ODKLONILNO LOČENO MNENJE

SODNIKA DDr. KLEMNA JAKLIČA

K SKLEPU ŠT. Up-745/18, Up-716/18 Z DNE 17. 5. 2018,

KI SE MU PRIDRUŽUJE SODNIK MARKO ŠORLI

Varstvo volilne pravice v primerih izključitev list

Ustavno sodišče je po moji oceni storilo napako že pri odločanju v zadevi Koalicije Združena levica in SLOGA (v nadaljevanju: ZL-SLOGA). Že tam namreč ni opazilo resne ovire, ki jo zoper določbo oziroma interpretacijo določbe Zakona o volitvah v Državni zbor (ZVDZ), ki pred zavrnitvijo liste ne predvideva možnosti popravka, ko je ta povsem mogoč, postavlja Ustava. Nobena ustavnosodna presoja, ki, tako kot slovenska, brez izjeme predvideva, da se v temeljno pravico lahko poseže zgolj ob spoštovanju ustavnega načela sorazmernosti, takšnih posegov v volilno pravico per definitionem ne more dopustiti. Ob vložitvi ustavne pritožbe ZL-SLOGA sem se zavzemal za to, da bi zavoljo čim bolj temeljite proučitve argumentov v teh občutljivih, daleč od enostavnih in za legitimnost volitev pomembnih zadevah, o katerih pa zaradi rokov ni veliko časa za razmislek, razpravljal plenum Ustavnega sodišča in ne le senat treh ustavnih sodnikov. Več glav lahko več opazi ter se tako tudi lažje izogne morebitnim pastem. Še posebej v časovni stiski, ko za kar najbolj temeljito analizo zmanjkuje časa. Takšna praksa, da se kdo izmed članov senata treh odloči in zadevo »prinese« na plenum, je redna in ne spomnim se primera, da bi do takšnega prenosa kdaj ne prišlo, če bi le kateri od članov senata ali ostalih sodnikov tako nakazal. V primeru ustavne pritožbe ZL-SLOGA se to kljub mojemu predlogu ni zgodilo, senat treh pa je nato s hitrim nesprejemom ustavne pritožbe ZL-SLOGA povsem prezrl omenjeno ustavno oviro. Če bi jo uvidel, bi v skladu z Zakonom o Ustavnem sodišču (ZUstS) po moji oceni moral plenumu predlagati presojo zakonske določbe in njene uporabe, ki bi lahko bili protiustavni. Namesto tega ustavne pritožbe ni sprejel v obravnavo, in to povsem brez obrazložitve glede tega – kot bomo videli – ključnega dela problema.  

Ta napaka pa sodišča ne pusti iz svoje zanke. Pred nami sta novi pritožba in pobuda (tokrat je vlagatelj Združena desnica), ki pa podrobno in jasno razgalita težavo omenjene zakonske določbe in njene uporabe Amicus Curiae (pismo t. i. »prijatelja sodišča«), ki ga je k zadevi priložil specialist volilnega prava, prof. dr. Jurij Toplak, pokaže da gre pri zavrnitvi celotne liste zaradi domnevne nepravilnosti v zvezi s spolnimi kvotami v resnici za ekstremno sankcijo, ki predstavlja hud poseg v volilno pravico, celo njen odvzem:

»Spoštovano Ustavno sodišče RS,

Sem ekspert mednarodnih organizacij OVSE, EU in OZN za volilno pravo in človekove pravice. Svetoval sem v Franciji, Finski, Kanadi, Malti, Latviji, Srbiji, Črni gori, Monaku, ZDA, Ugandi in drugih državah.

Izključitev celotne liste zaradi spolne kvote je ekstremna in za Evropo neobičajna sankcija. Gre za hud poseg v ustavne pravice politične stranke, kandidatov in volivcev.

V Evropi v državah, kjer imajo spolne kvote, nisem pri preverjanju preko 30 evropskih držav[1] našel države, kjer bi zaradi nespoštovanja spolnih kvot listo zavrnili brez možnosti popravka.

V nekaterih državah organ stranko pozove, da v nekaj dneh odpravi pomanjkljivosti ali pa ima po zavrnitvi stranka nekaj dni časa za vložitev nove liste. Tako je na primer v Španiji, Srbiji, Belgiji in na Poljskem.

V ostalih državah s spolnimi kvotami so sankcije le finančne, predvsem manj denarja iz proračuna, na primer na Portugalskem in Irskem. Tudi v Nemčiji, kjer kvote niso obvezne, dobijo pa politične stranke finančno spodbudo za uravnoteženo spolno sestavo list.

V poročilu Evropskega parlamenta je kot država, kjer je sankcija zavrnitev liste, omenjena poleg Slovenije Belgija.[2] A poklical sem na volilni organ Belgije, kjer so potrdili, da listo res zavrnejo, a lahko predlagatelj nato vloži popravljeno listo skladno s 123. členom belgijskega Code Electoral.[3] Nikoli niso nobene liste zavrnili takoj in definitivno, saj bi tak ukrep bil nesorazmeren. In predlagatelji liste nato vedno popravijo.

Edina država, za katero sem ugotovil, da je sodišče obravnavalo zavrnitev celotne liste je Ukrajina, a tudi tam je sodišče razveljavilo takšno odločitev nižjega sodišča.[4]

Verjamem, da je edina z ustavo in z EKČP skladna razlaga 54. in 56. člena ZVDZ taka, da bi po 2. odstavku 54. člena ZVDZ, po katerem mora volilni organ preveriti, ali je lista “določena v skladu s tem zakonom” preveriti tudi, ali je spoštovano pravilo spolnih kvot. In če organ ugotovi, da ni, da predlagatelju nekaj dni časa za popravek liste. Če 54. in 56. člen ZVDZ ne dopuščata take razlage, sta protiustavna, saj nesorazmerno posegata v in kršita ustavne pravice kandidatov, volivcev in političnih strank (pravica do svobodnih volitev, volilna pravica, pravica do učinkovitega pravnega sredstva).

Predlagam, da Ustavno sodišče razveljavi sodbe Vrhovnega sodišča, s katerima je potrdilo odločbe volilnih komisij ter spremeni odločbe volilnih komisij tako, da se liste potrdijo (zakonodajalcu pa se naloži uvedba drugih ustreznejših sankcij) ali da se predlagatelje pozove, da v nekaj dneh predložijo popravljene liste.         S spoštovanjem,

Maribor, 14. 5. 2018                                                                                                                      Jurij Toplak«

V primeru posega v temeljno pravico, celo takega, ki predstavlja njen odvzem (sic!), pa po ustaljeni praksi Ustavnega sodišča ni – in še nikoli ni bilo – nobene druge možnosti, kot da Ustavno sodišče zakonsko določbo oziroma njeno razlago v praksi (oblastni poseg) presoja v luči testa sorazmernosti (kar bi Ustavno sodišče moralo storiti že v primeru ZL-SLOGA). »Težava« je v tem, da če test sorazmernosti res izvedemo, kot se ga v primeru posega vselej izvede, že vsak, ki se z ustavnim pravom vsaj priložnostno ukvarja, vidi, da takšna zakonska določba tovrstnega testa ne prestane (izvedbo testa sorazmernosti glej spodaj). Če pa bi bili zakonska določba in njena uporaba v zadevi Združena desnica spoznani za protiustavni, kot bi morali biti, je senat treh v zadevi ZL-SLOGA, ko tega vidika ni uvidel, sam povzročil neenakost glede volilne pravice pritožnikov iz obeh primerov. Ker pa je trojici tako napako iz zadeve ZL-SLOGA, kot kaže, pretežko priznati in za nazaj popraviti, se zadregi, ki bi sedaj nastala ob nasprotni odločitvi v zadevi Združena desnica, večina želi izogniti tako, da ravna, kot da posegov v volilno pravico (in to celo odvzema pravice!) ne bi bilo treba presojati v luči načela sorazmernosti! Toda Ustavno sodišče s takšno novo hudo napako, pri čemer svojega molka glede sorazmernosti ne obrazloži, ker se ga obrazložiti ne da,[5] krši svojo lastno temeljno ustaljeno prakso, ki velja vse od začetka slovenskega Ustavnega sodišča. Takšno postopanje je po moji oceni nesprejemljivo in z vidika konsistentnosti ter s tem legitimnosti in prepričljivosti odločanja Ustavnega sodišča uničujoče. Ustavno sodišče, ki bi ravnalo pošteno, bi prvotno napako priznalo, zakonsko določbo ali njeno uporabo v konkretnem primeru spoznalo za protiustavno ter v času njene neveljavnosti določilo način izvršitve svoje odločbe, ki bi predvidel kratek, z načelom sorazmernosti skladen rok za morebitne popravke nepravilnosti v vseh primerih list.

Zakaj torej izpodbijana zakonska določba oziroma njena interpretacija povsem nesporno in očitno ne more prestati testa sorazmernosti? Če naj bo skladna s prvim krakom (»prong«) takšnega testa, mora zasledovatilegitimen cilj. Že tu se postavlja nekaj ustavnopravnih vprašanj, a zavoljo argumenta predpostavimo, da je legitimen cilj podan: liste, ki bi bile neskladne s spolnimi kvotami in s tem z vzpodbujanjem večje vključenosti žensk v politiko, se ne dopustijo, zavrniti pa jih je treba v pravočasnem roku, takšnem, ki omogoči nemoteno izvedbo volitev.

Po obstoju legitimnega cilja test sorazmernosti zahteva presojo, ali je določba, ki v tem primeru predvideva, da se ob kršitvi pravila o spolnih kvotah izključi kar cela lista kandidatov v takšni volilni enoti, primerna za dosego omenjenega legitimnega cilja.[6] »Primernost« pa pomeni presojanje, ali konkretna sankcija oziroma omejitev volilne pravice, ki jo je v konkretnem primeru predvidel zakonodajalec, sploh zadene omenjeni cilj, ali pa v resnici »ustreli mimo«, pri čemer kakšna drugačna, bolj primerno ukrojena (»narrowly taylored«) sankcija oziroma omejitev pravice tak cilj zadene mnogo bolj. Določba in njena uporaba v praksi padeta že na tej stopnji testa. Kot pritožniki in pobudniki jasno izkažejo, (1) izključitev celotne liste, na kateri so ženske kandidatke, ki zaradi izključitve sploh ne bodo mogle biti izvoljene, (2) ter s tem posledično tudi bistveno zmanjšana možnost ostalih ženskih kandidatk iz te stranke za izvolitev v drugih volilnih enotah (število mandatov je odvisno od števila prejetih glasov za stranko na nacionalni ravni, pri čemer zaradi izključitve celotne liste v dveh volilnih enotah teh delov glasov za ostale kandidatke stranka ne bo prejela), v pomembnem delu deluje celo v nasprotju s ciljem ženskam olajšati pot v Državni zbor. Takšna sankcija v znatni meri in očitno »ustreli mimo« zasledovanega legitimnega cilja in ga celo podira. Obenem pa obstaja vrsta modalitet sankcije, ki bi takšen legitimen cilj bistveno bolj natančno zadele in učinkovito prispevale k njegovemu doseganju. Določba bi tako npr. lahko predvidela, da je namesto do 30., treba liste vložiti do 32. dneva pred datumom volitev, pri čemer se v primeru zavrnitve liste zaradi nepravilnosti v zvezi s pravilom o spolnih kvotah stranki dopusti možnost dopolnitve liste z zadostnim številom kandidatk do 30. dne pred dnevom volitev. Takšen ali podoben rok (v evropskih državah se ta razteza med 48 urami, 3 dnevi ali pa 5 dnevi) za dopolnitev list poznajo v največ evropskih državah s predpisanimi spolnimi kvotami. Takšna določba bi omogočila kandidaturo ne le zadostnemu številu ženskih kandidatk na sporni listi, temveč bi tudi bistveno povečala možnost uspešne kandidature vsem ostalim kandidatkam iz te stranke po vseh ostalih listah volilnih enot (kar z veliko učinkovitostjo ravno prispeva k doseganju legitimnega cilja določbe). Podobno je mogoče uvideti tudi ob drugih modalitetah sankcij, ki so primernejše od drakonske izločitve celotne liste, na primer če bi določba predpisovala 24-urni rok za morebiten prostovoljen odstop moškega kandidata iz sporne volilne enote, tako da bi bilo pravilu o kvotah zadoščeno po tej poti, vse ostale ženske kandidatke na tej in ostalih listah te stranke pa na ta način prav tako ne bi izgubile možnosti izvolitve. Prav tako obstajajo ustavnoskladne interpretacije obstoječega roka 3 dni za popravke formalne narave, ipd. Ker takšne, z vidika legitimnega cilja bolj ozko oziroma natančno ukrojene (»narrowly taylored«) sankcije očitno obstajajo, bi država v skladu z ustavnim načelom sorazmernosti morala uporabiti eno od njih in ne tiste, ki cilj v bistvenem delu zgreši, povsem po nepotrebnem pa z njim (in čeprav z dobrimi nameni) nato z repom skoraj v celoti pomete. V takšnem primeru, in to se je zgodilo v primeru izpodbijane določbe, gre za določbo oziroma njeno uporabo, ki očitno ne prestane »primernostnega« kraka testa sorazmernosti in je torej neskladna z Ustavo že iz tega razloga.

Ko je neskladnost z Ustavo podana že na drugem kraku oziroma stopnji testa sorazmernosti, Ustavno sodišče nadaljnjih stopenj ne presoja. Kljub temu pa, če zavoljo argumentacije predpostavimo, da je določba oziroma njena uporaba primerna, lahko vidimo, da v nobenem primeru prav tako ne bi prestala niti tretjega kraka presoje po načelu sorazmernosti. Tretji krak zajema presojo, ali je sankcija oziroma omejitev pravice, kot jo predvideva konkretna določba, nujna (»necessary«) za dosego legitimnega cilja. To pomeni, da četudi bi bila sankcija za dosego legitimnega cilja primerna (ko bi ga v celoti in učinkovito dosegla), to še ne pomeni, da bi bila tudi nujna. Nujna bi bila šele tista izmed različnih enako primernih sankcij, ki bi ob enakovrednem doseganju legitimnega cilja (primernost) za ostale pravice obenem predstavljala najmanj obremenjujoče sredstvo (nujnost). Iz razlogov, opisanih v prejšnjem odstavku, pa izločitev celotne liste neovrgljivo bistveno vpliva na volilno pravic vseh, ki kandidirajo na tej listi, torej ne le ženskih kandidatk, ampak tudi moških kandidatov. Tako tistih, ki so na ta način v sporni volilni enoti povsem izločeni iz boja za izvolitev, kot tistih, ki jim je v sicer nespornih volilnih enotah tako bistveno otežena možnost vstopa v Državni zbor. Zaradi takšne sankcije oziroma omejitve pravic kar počez tudi pri vseh ostalih kandidatih te stranke, lahko stranka celo tudi ne preseže parlamentarnega praga, ki pa bi ga v primeru kakšne druge, enako primerne, a za pravice milejše sankcije dosegla. Drakonska sankcija izključitve liste oziroma njena uporaba v konkretnem primeru, ki torej ni nujna, lahko znatno »poseka« pravice tistih, ki se jih za učinkovito dosego legitimnega cilja sicer sploh ne bi bilo treba niti dotakniti. Ko obstajajo takšne milejše, a enako ali celo bolj primerne sankcije za dosego legitimnega cilja, je s človeškim razumom neskladno in torej nerazumno in protiustavno kljub temu uporabiti za pravice bolj obremenjujoče sankcije. Za to preprosto ne obstaja v razumu utemeljen razlog. Primerov milejših (a za legitimen cilj enako učinkovitih) modalitet sankcij pa je mnogo. Poleg očitnih primerov, ki so bili že navedeni v prejšnjem odstavku, lahko tu primeroma dodamo še določbo o tridnevnem roku za popravek liste, ki pa bi se po ustavnoskladni varianti nanašal na tiste vrste popravkov, ki so takšne narave, da jih stranka lahko v roku treh dni popravi, in obenem preverjanje takšnih popravkov za volilno komisijo ne predstavlja prekomernega časovnega bremena. Ta ločnica prvič odpravlja manj primerno trenutno delitev na »formalne« in »vsebinske« pomanjkljivosti. Manj primerno zato, ker je v nekaterih primerih iz vidika časovnice in zamudnosti mnogo bolj problematično preverjanje kopice formalnih nepravilnosti in pomanjkljivosti[7] kot pa preprosta preverba, ali je lista dodala manjkajočo kandidatko ali dve, kar se lahko preveri v trenutku. Drugače od obstoječe, ustavnoskladna ločnica v ničemer ne obremeni časovnice bolj kot obstoječa (rok treh dni za popravo formalnih pomanjkljivosti), ima pa neko drugo lastnost, ki je bistvena: za poseg v pravice iz naslova izključitve list predstavlja bistveno milejše sredstvo! Ker je očitno, da takšne milejše modalitete sankcije, ki obenem za časovnico v ničemer niso bolj obremenjujoče, ampak ji nekatere sledijo celo bolj, obstajajo, tisti, ki takšno normo bodisi uzakoni ali pa jo prek interpretacije uporabi, krši Ustavo. Ob takšnem roku se ni treba pretvarjati, kot to očitno počne obrazložitev večine, češ, da stranka tako ali tako ne more tako hitro liste dopolniti z novimi kandidatkami. Vsi vemo, da v mnogih primerih to ne bo držalo (glasovanje in podpise za dopolnitev liste s kandidatko ali dvema je ob današnjih sredstvih obveščanja in ob učinkoviti strankarski organizaciji seveda mogoče izvesti oziroma zbrati v enem dnevu, kaj šele v treh), ob čemer je nasprotna negativna paternalistična ocena iz obrazložitve večine, ki na ta način sili k izključitvi za vsako ceno, tudi neprimerna. Celo pod neresnično predpostavko, da stranka v roku treh dni ustrezne dopolnitve ne more pripraviti, ustavnoskladna ločnica tridnevnega roka zgolj preloži tovrstno breme na ramena stranke in v preverjanje v prakso. Če se v konkretnem primeru pomanjkljivost izkaže za takšno, da je stranka ne more v treh dneh popraviti, bo njena lista izključena. Če je takšna, da ji jo bo uspelo popraviti, ter jo bo volilna komisija brez resnih težav potrdila, bo potrjena. Takšna ureditev je še vedno bistveno milejša, iz vidika časovnice pa obenem vsaj enako (in verjetno bolj) učinkovita, kot trenutna za pravice mnogo bolj omejujoča in zato ne nujna sankcija. Nekatere druge države vprašanje milejših sredstev rešujejo tudi tako, da zakonska določba že vnaprej poleg liste kandidatk in kandidatov zahteva še dodatno »rezervno listo« manjšega števila kandidatk in kandidatov, iz katere nato v primeru neskladnosti primarne liste s pravilom o kvotah volilna komisija iz rezervne liste na primarno listo po vrstnem redu sama uvrsti pripadnico ali pripadnika manj zastopanega spola. In še in še bi lahko naštevali primere enako ali bolj primernih (z vidika legitimnega cilja učinkovitih), a za pravice manj obremenjujočih, in zato ne nujnih, sankcij. Za ustavnoskladnost določbe bi oblastni organi morali sprejeti oziroma uporabljati takšne milejše možnosti.  

Obrazložitev večine govori o nujnosti, da stranke predložijo svoje liste do roka brez možnosti dopolnitve v 48 urah, treh, ali petih dneh. Toda to so očitno netočne pavšalne navedbe. Če bi držalo, da bi kratek rok (kot ga za formalne pomanjkljivosti zakon že tako ali tako predvideva) za dopolnitev onemogočil volitve, potem takšni roki za dopolnitve ne bi mogli veljati v veliki večni evropskih držav, pa tam veljajo in odlično ter učinkovito delujejo! V Belgiji osrednja volilna komisija zavrne liste, ki ne izpolnjujejo kvote po spolu, 26 dni pred volitvami. Predlagatelj ali posamezni kandidati lahko do 24. dne pred volitvami v skladu s 6. točko 123. člena volilnega zakona vložijo popravljeno listo. V skladu s 124. členom volilnega zakona nato osrednja volilna komisija liste popravi in jih dokončno potrdi. Na Poljskem volilna komisija pozove predlagatelja, naj v treh dneh odpravi pomanjkljivosti. Če jih odpravi, je lista potrjena.[8] V Španiji imajo predlagatelji za odpravo pomanjkljivosti na voljo 48 ur. Če jih odpravijo, volilna komisija liste potrdi. V Srbiji se šteje, da lista ni popolna in se predlagatelja pozove, naj jo v skladu z zakonom dopolni. Za odpravo pomanjkljivosti ima 48 ur. V Črni gori se šteje, da ima lista pomanjkljivosti, ko je zaradi njih ni mogoče potrditi, predlagatelja pa se pozove, naj v skladu z zakonom listo popravi v 48 urah. Če jo, je lista potrjena. Tako izhaja iz primerjalne študije službe Ustavnega sodišča za analize in mednarodno sodelovanje, Amicus Curiae prof. dr. Toplaka pa ugotovitve potrjuje še z dodatnimi detajli in mnenji tujih strokovnjakov s tega področja.[9]

Prav tako so iz trte zviti poskusi presplošne (pavšalne) argumentacije večine, češ, da naj bi Ustavno sodišče povzročilo neenakost med različnimi strankami. Če Ustavno sodišče zakonsko določbo in/ali odločitve oblastnih organov, ki na njej temeljijo in so jo protiustavno udejanjali v praksi, spozna za protiustavne, lahko v skladu z ZUstS v času neveljavnosti takšne norme in njenih aplikacij samo določi način izvršitve svoje odločbe, ki bi lahko predvidel kratek, z načelom sorazmernosti skladen rok za morebitne popravke nepravilnosti v vseh primerih list. Takšno postopanje, ki se ga Ustavno sodišče v drugih primerih zelo pogosto poslužuje, bi veljalo erga omnes, torej za vse stranke enako.

Če bi Ustavno sodišče tako ravnalo, bi s tem odpravilo vsakršen kasnejši dvom v legitimnost in ustavnoskladnost volitev in s tem zavarovalo temeljne ustavne pravice ter svobodne in poštene volitve. Varstvo tovrstnih pravic je bistvo njegove vloge. S tem, ko pa se je ustavni presoji in rezultatu, ki iz nje očitno sledi, na vsak način želelo izogniti, nosi svoj del odgovornosti za tovrstne vsebinsko utemeljene in resne očitke. Vsakdo, ki sodi o varstvu pravic drugih, sodi tudi o sebi ter o uresničevanju svojega poslanstva.

                                                                        DDr. Klemen Jaklič

                                                                                   Sodnik