V javnost je prišla analiza obstoječega Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, ki sta ga Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve naredila dr. Karel Zupančič in dr. Barbara Novak.  Ministrstvo omenjene študije v javnosti še ni predstavilo.

ANALIZA ZAKONA O ZAKONSKI ZVEZI IN DRUŽINSKIH RAZMERJIH

Avtorji tekstov:
-  pod točkama 1 in 2: prof. dr. Karel Zupančič in doc. dr. Barbara Novak
-  pod točko 3: prof. dr. Karel Zupančič

1. PREGLED SLOVENSKE SODNE IN UPRAVNE PRAKSE IN
NEKATERI PREDLOGI K NOVEMU ZAKONU O ZAKONSKI ZVEZI
IN DRUŽINSKIH RAZMERJIH
Predlogi so bili oblikovani ob pregledu sodne prakse družinskopravnih
odločb v računalniški bazi Vrhovnega sodišča (SOVS) in bazi Višjih sodišč
(SODB) v skupni bazi Stairs, v bazi IUS Info 1 ter ob pregledu Pravnih mnenj
in načelnih pravnih mnenj z občne seje Vrhovnega sodišča RS od leta 1990
dalje.
Pregledana je bila tudi upravna praksa v zadevah, o katerih na prvi
stopnji odločajo centri za socialno delo 2 . Glede na to, da odločitve na tem
področju niso zbrane v posebni računalniški bazi, smo se obrnili na
Ministrstvo za delo in družino in socialne zadeve kot pritožbeno instanco in
pri njem pregledali posamezne odločbe druge stopnje ter nekatere pravne
spise. Na ta način smo se posredno seznanili tudi s posameznimi odločitvami
centrov za socialno delo s celotnega območja Slovenije. Za pregled odločb
druge, ne pa tudi odločb prve stopnje, smo se odločili, ker naj bi pred
pritožbeni organ prišle le problematičnejše zadeve (in prav te so za

1 Vpogled v omenjene baze je omogočilo Vrhovno sodišče RS.
2 Vpogled v te odločbe je omogočilo Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve.

2
pripravljalca zakona najbolj zanimive) in, ker smo tak pristop uporabili tudi
v zadevah, ki spadajo v sodno pristojnost.
Namen pričujoče analize je ponuditi predloge za oblikovanje novega
zakona s področja družinskega prava, zato je prikaz omejen predvsem na
pravno problematiko, ki je zanimiva za zakonodajalca, manj pa na analizo
problemov, ki so zanimivi predvsem s stališča pravne teorije ali sodne
prakse.

a) Zakonska zveza
Večina pravnih problemov v zvezi zakonsko zvezo se pojavlja na
področju premoženjskih razmerij med zakoncema in na področju
preživljanja nepreskrbljenega zakonca, medtem ko razveza in razveljavitev
zakonske zveze v praksi ne povzročata večjih težav 3 .
Iz obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 200/99 je
razvidno, da se je v sodni praksi pojavilo vprašanje, kakšne pravne
sankcije predvideva pravni red, če eden od zakoncev brez soglasja
drugega razpolaga s skupnim premoženjem. Zakonske določbe namreč
vsebujejo samo prepoved takšnih razpolag, ne povedo pa, ali je takšen posel
ničen ali samo izpodbojen.
Na podlagi pravnih mnenj, ki jih je kasneje sprejela Občna seja VS RS,
se je v sodni praksi uveljavilo stališče, da je pravni posel, ki krši načelo
skupnega in sporazumnega upravljanja premoženja iz 1. odstavka 52. člena
Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list SRS, št. 15/76,
30/86, 1/89, Uradni list RS, št. 14/89, 13/94, 82/94, 29/95; v nadaljevanju
ZZZDR), izpodbojen 4 . Omenjeno pravilo je sodna praksa nato dopolnila še s
pravilom, da tak pravni posel ni neveljaven, če je bil sopogodbenik v dobri

3 V tem razdelku bom obravnavala samo vprašanja razmerij med zakoncema, razmerja
med starši in otroci v zvezi z razvezo oziroma z razveljavitvijo zakonske zveze pa
bom obravnavala posebej.
4 To stališče je tudi v skladu s stališčem pravne teorije - glej Zupančič K., Družinsko
pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 74!

3
veri. V tem primeru sme zakonec zahtevati samo povračilo škode, ne more
pa zahtevati razveljavitve pravnega posla 5 . O navedenih vprašanjih v pravni
teoriji in sodni praksi sicer ni več spora, vendar glede na to, da se je Občna
seja VS RS s tem vprašanjem ukvarjala dalj časa 6 , najbrž ne bi bilo odveč, če
bi to vprašanje v zakonu izrecno uredili.
Izrecna določitev sankcije ne bi bila odveč tudi v 54. členu ZZZDR, ki
pravi, da zakonec ne more razpolagati s svojim nedoločenim deležem na
skupnem premoženju, saj je v sodni praksi tudi glede tega vprašanja nekaj
časa vladala negotovost. Ustaljena sodna praksa
7 se sedaj zavzema za
ničnost tega pravnega posla.
2. V eni od obrazložitev sklepa revizijskega sodišča (sklep Vrhovnega
sodišča RS, št. II Ips 349/93) najdemo zapis: ˝Iz spisovnega gradiva namreč
izhaja, da sta omenjeni izjavi strank, zapisani v zapisniku glavne obravnave
v razveznem postopku, z dne 11. 12. 1989. Dani sta bili tedaj pred sodnikom.
Iz istega zapisnika tudi izhaja, da sta bili stranki sporazumni, da premoženje
razdelita. Ni odveč opozoriti, da sta le tako lahko dosegli razvezo zakonske
zveze na podlagi 64. člena ZZZDR. Morebiten sporazum o delitvi skupnega
premoženja (označila B. N.) zato zgolj na podlagi uvodoma omenjenih
dejanskih ugotovitev sodišča druge stopnje še ni izključen. V nadaljevanju
postopka bo zato potrebno ugotoviti še druge okoliščine v zvezi z
omenjenimi izjavami ter nato presoditi pomen morebitnega takšnega
razpolaganja v razmerju do darilne pogodbe, sklenjene 30. 8. 1989 …[…]˝.
Ob tem se zastavlja vprašanje, ali morda sodišča ne štejejo, da velja kot po
sodniku overjen sporazum o delitvi skupnega premoženja zakoncev, ki je
pogoj za sporazumno razvezo, tudi sporazum, ki je v razveznem postopku
dan na zapisnik pri sodišču. Takšna razlaga ne bi bila v skladu z zakonom, ki
zahteva, da sporazum obstaja že ob vložitvi predloga za razvezo, ne pa da bi

5 Zupančič K., 1999, str. 74 in sklep Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 198/93 v: Pravna
mnenja VS RS, I/94, str. 9.
6 Pravno mnenje VS z dne 8. 12. 1993 dopolnjuje pravno mnenje z dne 22. in 23. 6. 1993
v: Pravna mnenja VS RS, I/94, str. 9 in I/93 str. 37.
7 Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 200/99!

4
moral sodnik šele med razveznim postopkom posredovati pri nastanku
takega sporazuma. Morda bi bilo v novem zakonu potrebno poudariti, da je
sporazum o varstvu vzgoji in preživljanju skupnih otrok, preživljanju
nepreskrbljenega zakonca, pismen in po sodniku overjen sporazum o delitvi
skupnega in o tem, kateri od zakoncev bo imetnik stanovanjske pravice,
predpostavka za obravnavanje predloga za sporazumno razvezo. Če predlog
ne vsebuje vseh teh sestavin in stranka na poziv sodišča predloga ne dopolni,
ga bi moralo sodišče zavreči.
Iz samega besedila zakona tudi ni povsem jasno, ali mora biti tudi
sporazum o tem, kateri od zakoncev bo imetnik stanovanjske pravice
(oziroma po novem najemnik stanovanja), overjen po sodniku, saj zakon
govori o ˝pismenem in po sodniku overjenem sporazumu o delitvi skupnega
premoženja in o tem, kateri od zakoncev bo imetnik stanovanjske pravice˝.
Tudi pri odločanju o vprašanju, kdo od zakoncev bo po razvezi najemnik
skupnega stanovanja, gre v bistvu za odločanje o premoženjskopravnih
posledicah med zakoncema, zato bi se dalo zagovarjati stališče, da je takšna
overovitev potrebna, vendar bi bilo s stališča večje pravne varnosti bolje, če
bi zakon to zahtevo določneje izrazil.
Hkrati se postavlja vprašanje, zakaj zakon vztraja, da je sporazum o
delitvi skupnega premoženja zakoncev (in sporazum o tem, kateri od
zakoncev bo po razvezi najemnik skupnega stanovanja?) overjen po
sodniku, če je za overovitev vseh drugih premoženjskih sporazumov med
zakonci (na primer za overovitev darilne pogodbe glede daril večje
vrednosti, sporazum o delitvi skupnega premoženja v času trajanja zakonske
zveze in drugih premoženjskih pogodb med zakonci) pristojen notar. Tako bi
bilo smotrno, da se pristojnost glede vseh premoženjskih sporazumov med
zakonci (oziroma sporazumov med zakonci, ki ustvarjajo (predvsem)
premoženjske posledice), poveri notarjem, toda vprašanje je, ali ne bi imela
takšna določba v praksi pomenila zmanjšanja števila sporazumnih razvez.
Sodni stroški overovitve sporazuma so trenutno namreč manjši kot bi bilo
plačilo po notarski tarifi. Poleg tega bi taka določba lahko dodatno zapletla
postopek sporazumne razveze, saj bi se morala zakonca pri sporazumni

5
razvezi tako nujno obrniti še na notarja, česar jima po veljavni ureditvi ni
bilo treba.
3. Stališče slovenske sodne prakse (sodba in sklep Vrhovnega sodišča
RS, št. II Ips 63/94), ki pomoč sorodnikov pri gradnji hiše šteje v korist
obeh pravdnih strank kot njuno skupno premoženje, ni v skladu s stališčem
pravne teorije, da štejejo darila, dana obema zakoncema (na primer poročna
darila, brezplačno pomoč prijateljev ali sorodnikov pri gradnji hiše), za
posebno premoženje zakoncev po enakih delih, in ne za skupno premoženje,
ker darila niso bila pridobljena z delom 8 . Glede na to, da gre v omenjenem
primeru zgolj za napačno uporabo zakona, posebna sprememba zakona v
zvezi s tem problemom ne bo potrebna.
4. Sodna praksa opozarja, da slovenska pravna ureditev nima ustreznih
določb o skupnem stanovanju zakoncev, to je stanovanju, ki sta si ga
zakonca na podlagi dolžnosti skupnega življenja izbrala za njuno skupno
bivališče 9 . Tuja pravna teorija stanovanje, ki sta ga zakonca v času trajanja
zakonske zveze uporabljala kot njuno skupno stanovanje, imenuje družinsko
stanovanje (˝Familienwohnung˝). Izraz za naš pravni sistem ni povsem
ustrezen, ker po slovenskem pozitivnem pravu zakonca brez otrok nista
družina, zato v tem primeru tudi ne moremo govoriti o družinskem
stanovanju 10 .
Slovensko pozitivno pravo zlasti nima določb, ki bi nudile zaščito
razvezanemu zakoncu, ki nima primernega stanovanja
11
. Omenjena
problematika je še posebej pereča v primerih, ko je bil samo eden od
zakoncev lastnik stanovanja, v katerem sta zakonca živela. Na ta problem je

8 Glej Zupančič K., 1999, str. 74, zlasti op. 148, kjer teorija citira nekoliko starejšo sodno
prakso drugih jugoslovanskih republik!
9 Skupno stanovanje tu ni mišljeno kot skupno v smislu skupne lastnine zakoncev. To
stanovanje je lahko najeto stanovanje, stanovanje, ki je v solastnini, skupni lastnini
ali celo v izključni lastnini enega od zakoncev.
10 O kritiki tako ozke opredelitve pojma družine glej Novak B., Ob rob zamislim o
slovenski registraciji istospolnih partnerjev, Pravna praksa 5/1997; str. 37 in tudi
Zupančič K., 1999, str. 43!.
11 O tej problematiki podrobno pri Novak B., Stanovanje zakoncev kot predmet posebnega
pravnega varstva? Pravnik, poslano v objavo.

6
z zakonodajno pobudo Vladi RS opozorilo že Vrhovno sodišče, ki je svoje
stališče o tem vprašanju oblikovalo na razširjeni evidenčni Občni seji z dne
15. 12. 1998.
Po sodni praksi ima razvezani zakonec, kateremu sta bila ob razvezi
dodeljena mladoletna otroka in ki nima drugega primernega stanovanja,
pravico imeti v posesti stanovanje, ki sta ga zakonca uporabljala pred
razvezo, čeprav je to stanovanje v izključni lasti oziroma solastnini drugega
zakonca (v konkretnem primeru je šlo za solastnino enega od zakoncev s
tretjimi osebami) 12 . Sodišče je to svojo odločitev oprlo kar na 54. člen
slovenske Ustave, ki govori o pravicah in dolžnostih staršev do svojih otrok.
Sklicevalo se je predvsem na varstvo otrok. Menilo je, da se je Republika
Slovenija z ratifikacijo Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih
pravicah (Uradni list SFRJ-Mednarodne pogodbe, št. 7/71; Akt o
nostrifikaciji nasledstva glede konvencij organizacije Združenih narodov in
konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list
RS, št. 35/92, Mednarodne pogodbe 9/92, v nadaljevanju KOP) zavezala, da
bo z ustreznimi ukrepi zagotovila enakost zakoncev med trajanjem zakonske
zveze in ob razvezi. Pri tem naj bi država posebej poskrbela za ukrepe, ki so
potrebni za varstvo otrok. Zahteva po varstvu otrok naj bi po mnenju sodišča
izhajala tudi iz Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni
list SFRJ-Mednarodne pogodbe, št. 15/90; Akt o nostrifikaciji nasledstva
glede konvencij organizacije Združenih narodov in konvencij, sprejetih v
Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92,
Mednarodne pogodbe 9/92, v nadaljevanju KOP), s katero se je naša država
zavezala, da bo vsakemu otroku zagotovila takšno varstvo in skrb, kakršna
je potrebna za njegovo blaginjo, upoštevaje pravice in dolžnosti staršev in
drugih posameznikov, ki so odgovorni za otroka in da bo v ta namen sprejela
ustrezne zakonodajne in upravne ukrepe. Sodišče tudi ugotavlja, da bi
ugoditev zahtevku tožnika (ki zahteva samo izselitev toženke, ne pa tudi
otrok) imela za posledico ločitev toženke od otrok in ogrozitev otrokovih

12 Sodba Višjega sodišča, št. Cp 58/99.

7
koristi, kar bi bilo v nasprotju z odločitvijo razveznega sodišča, ki je ob
ugotovitvi, da bo toženka v večji meri lahko uveljavila otrokove koristi,
otroka dodelilo toženki. Izselitev matere, ki sta ji bila ob razvezi dodeljena
skupna otroka razvezanih zakoncev, bi po mnenju sodišča imela za
posledico tudi opustitev dolžne skrbi matere za dodeljena ji otroka, kar
lahko po 201. oziroma 202. členu Kazenskega zakonika RS (Uradni list RS,
št. 63/94, 70/94, 23/99) predstavlja celo podlago za kazensko odgovornost.
Pravkar citirana odločitev sodišča, ki se opira na pravno podlago iz 54.
člena Ustave, bo uporabna samo v primerih, ko sta razvezana zakonca imela
otroke oziroma ko so bili otroci dodeljeni tistemu od zakoncev, ki ni imel
drugega primernega stanovanja. Ob tem se postavlja vprašanje, ali sme
sodišče razvezanemu zakoncu, ki nima drugega primernega stanovanja,
priznati pravico, da še naprej uporablja stanovanje, čeprav zakonca nista
imela skupnih otrok oziroma mu ti niso bili dodeljeni. Gre za pravico, ki je
namenjena zgolj varovanju koristi skupnih otrok ali morda za pravico
zakonca, ki ima svoj temelj v dolžnosti zakonca, da tudi po razvezi skrbi za
nepreskrbljenega zakonca?
Iz sodbe tudi ni razvidno, ali ima dodelitev otrok v vzgojo in varstvo
tistemu od staršev, ki nima drugega primernega stanovanja, avtomatično za
posledico tudi priznanje pravice do uporabe nekdaj skupnega stanovanja
zakoncev, čeprav je to stanovanje v izključni lastnini drugega zakonca
(tistega, ki mu otroci niso bili dodeljeni). Mora sodišče pri tem upoštevati še
kakšne druge kriterije kot samo ta dva, da je zakonec brez primernega
stanovanja in da mora skrbeti za otroke? Tuje pravne ureditve, ki imajo to
vprašanje vsaj deloma urejeno (čeprav nekateri tuji teoretiki menijo, da
vprašanja varstva stanovanja, v katerem sta zakonca živela v času trajanja
zakonske zveze, niso celovito in zadovoljivo urejena), imajo precej
restriktiven pristop pri priznanju pravice do uporabe stanovanja, ki je v
izključni lastnini drugega od zakoncev. Po nemškem pravu sme na primer
sodišče razvezanemu zakoncu dodeliti stanovanje, ki je v izključni lastnini
drugega zakonca, samo, če je to potrebno, da se preprečijo nepravične trdote
(˝unbillige Härte˝). Pri tem mora sodnik upoštevati vse okoliščine

8
konkretnega primera, zlasti koristi otrok 13 . Nemški zakon v takem primeru
predvideva vzpostavitev najemnega razmerja (oziroma posebnega razmerja
rabe) med lastnikom in drugim zakoncem. Najemnino (oziroma uporabnino)
za stanovanje določi sodnik 14 .
Slovensko sodišče se z vprašanjem pravice lastnika stanovanja do
nadomestila za uporabo ni ukvarjalo, ker naj bi bilo vezano na postavljene
zahtevke (tak zahtevek pa ni bil postavljen) in ker naj ne bi imelo
zakonskega pooblastila, da bi v takih primerih lahko oblikovalo pravno
razmerje med bivšima zakoncema. Menim, da bi novi zakon moral
odgovoriti tudi na vprašanje, ali ima zakonec, ki je izključni lastnik, pravico
do nadomestila za uporabo njegovega stanovanja s strani drugega zakonca in
na vprašanje, kakšna pooblastila ima sodnik pri oblikovanju razmerij med
razvezanima zakoncema. Pri tem bi zakon po nemškem vzoru na primer
lahko predvidel možnost, da se stanovanje v celoti ali samo deloma dodeli
drugemu zakoncu. V tem zadnjem primeru bi uporabo stanovanja razdelilo
med oba zakonca.
Z vprašanjem skupnega stanovanja zakoncev je tesno povezana tudi
problematika gospodinjskih predmetov. O gospodinjskih predmetih naše
pravo prav nima posebnih določb (zlasti ne takih, ki bi varovale šibkejšega
zakonca) 15 , zato se zanje uporabljajo splošna pravila nepravdnega postopka
o delitvi skupnega premoženja zakoncev (Zakon o nepravdnem postopku,
Uradni list SRS, št. 30/86, 20/89, v nadaljevanju ZNP). Če sodijo torej
gospodinjski predmeti v skupno premoženje, o njihovi usodi odloči
nepravdno sodišče. Če nastane spor o tem, ali sodi določen (gospodinjski)
predmet v skupno premoženje, nepravdno sodišče stranko, katere pravico
šteje za manj verjetno, napoti na pravdo.

13 Primerjaj § 3Abs. 1 in § 2 Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des
Hausrates z dne 21. 10. 1944 (RGBl. I S. 256) v nadaljevnju HausratsVO!
14 Primerjaj §5 Abs. 2 HausratsVO in Henrich D., Schwab D. (izd.), Der Schutz der
Familienwohnung in Europäischen Rechtsordnungen. Gieseking, Beifeld, 1995, str.
149!
15 Določbe o gospodinjskih predmetih vsebujejo na primer nemška, avstrijska in švedska
ureditev.

9
Toda tudi gospodinjski predmeti so, čeprav so v času trajanja zakonske
zveze služili obema zakoncema, lahko v izključni lastnini enega izmed
zakoncev. Če bi se tu sodišče ravnalo zgolj po lastništvu, bi odločitev v
posameznih primerih prav tako lahko pomenila ˝nepravično trdoto˝ za
drugega zakonca ali mu celo onemogočila skrb za otroke, ki so mu bili ob
razvezi dodeljeni v varstvo in vzgojo. Glede na to bi moralo sodišče imeti
zakonsko pooblastilo, da tudi te predmete proti ustreznemu nadomestilu
prepusti v uporabo drugemu od zakoncev.
Naj še opozorim, da ZZZDR tudi nima posebnih določb o stanovanju,
ki je v skupni lastnini obeh zakoncev. Odločitev o usodi skupnega
stanovanja v tem primeru sprejme sodišče po splošnih pravilih nepravdnega
postopka za delitev skupne stvari. Ta postopek sicer ne vsebuje posebnih
pravil o stanovanjskem varstvu zakonca, ki nima drugega primernega
stanovanja, vendar po splošni določbi ZNP odloči sodišče o delitvi skupnega
premoženja glede na potrebe udeležencev in glede na njihove upravičene
interese.  Ta  določba  omogoča,  da  sodišče  zavaruje  interese
nepreskrbljenega zakonca in to ne samo v zvezi s skupnim stanovanjem,
temveč tudi v zvezi z gospodinjskimi predmeti, ki so v skupni lastnini
zakoncev. Taka razlaga ZNP izhaja tudi iz 2. odstavka 61. člena ZZZDR, ki
pravi, da se ob delitvi skupnega premoženja zakoncu na njegovo zahtevo in
na račun njegovega deleža dodelijo predvsem tisti predmeti, ki so namenjeni
za opravljanje njegove obrti ali poklica in mu omogočajo pridobivanje
osebnega dohodka ter predmeti, namenjeni izključno njegovi rabi.
Ob smiselni uporabi določb ZNP, ki urejajo delitev stvari v solastnini,
sme sodišče (zlasti, kadar stanovanje razdeli tako, da ga prisodi enemu
izmed zakoncev) odločiti, da mora tisti, ki je prejel večjo vrednost kot znaša
njegov delež drugemu povrniti razliko vrednosti (2. odstavek 122. člena
ZNP). Kadar stvari ni mogoče razdeliti fizično, sme sodišče odrediti tudi
prodajo stanovanja in izkupiček razdeliti med zakonca. Po mnenju pravne
teorije sme sodišče stvar razdeliti tudi tako, da skupno lastnino spremeni v

10
solastnino 16 . Ta zadnja možnost bo zlasti izhod v sili, kadar bo skupno
premoženje skromno in kadar nihče od zakoncev ne bo imel drugega
primernega stanovanja. Kot kaže, posebne določbe o stanovanjskem varstvu
zakonca, ki nima drugega primernega stanovanja, glede stanovanja, ki
predstavlja skupno lastnino zakoncev, ne bodo potrebne.
Problemi stanovanjskega varstva zakonca se utegnejo v določeni meri
pojaviti celo pri sporazumni razvezi, čeprav zakon določa, da se morata
zakonca pri sporazumni razvezi sporazumeti tudi o tem, kdo bo po razvezi
imetnik stanovanjske pravice in o delitvi skupnega premoženja. Pravna
teorija namreč meni, da je treba dikcijo zakona, da se morata zakonca
sporazumeti o tem, kdo bo ˝imetnik stanovanjske pravice˝, razlagati kot
sporazum o tem, kdo bo v prihodnje ostal ˝v doslej skupnem stanovanju kot
najemnik stanovanja˝ 17 . Menim, da bi glede na povedano in glede na stališče
sodne prakse, da gre zakoncu lahko pravica do uporabe stanovanja, čeprav
ni lastnik, bilo treba določbo 1. odstavka 64. člena ZZZDR razlagati
(oziroma preoblikovati) tudi tako, da se morata zakonca sporazumeti o tem,
kdo bo ostal v stanovanju, ki sta ga zakonca v času trajanja zakonske zveze
uporabljala kot njuno skupno stanovanje.
Določena vprašanja se pri sporazumni razvezi zakonske zveze odpirajo
tudi v zvezi z gospodinjskimi predmeti zakonca, ki ne sodijo v skupno
premoženje zakoncev. Namen sporazumne razveze zakonske zveze naj bi bil
po mnenju pravne teorije v tem, da se prepreči pravdanje med zakoncema po
razvezi 18 . Če priznamo zakoncu v določenih izjemnih primerih pravico do
uporabe gospodinjskih predmetov, ki so v izključni lastnini drugega od
zakoncev, potem sporazum o delitvi skupnega premoženja (ki vključuje tudi
delitev skupnih gospodinjskih predmetov), ne izključi možnosti pravdanja
po razvezi glede pravnih razmerij, ki so se vzpostavila ravno zaradi razveze
zakonske zveze. Bodoča ureditev te problematike je odvisna predvsem od

16 Wedam-Lukić D., Polajnar-Pavčnik A., Nepravdni postopek – zakon s komentarjem.
Časopisni zavod Uradni list Republike Slovenije, 1991, str. 92.
17 Zupančič K., 1999, str. 82.
18 Finžgar A., Novi predpisi o zakonski zvezi. Pravnik 10-12/76, str. 313.

11
odgovora na vprašanje, na kakšno pravno podlago opremo pravico zakonca
do teh predmetov. Če gre za samostojen zahtevek zakonca, potem bi bilo
potrebno, da bi ZZZDR zahteval tudi poseben sporazum glede teh
predmetov. Če pa štejemo, da je temelj tega zahtevka v dolžnosti zakonca,
da preživlja nepreskrbljenega zakonca 19 , bo potrebno to vprašanje rešiti v
okviru sporazuma o preživljanju nepreskrbljenega zakonca. Vsekakor bi
bilo dobro v novi pravni ureditvi izrecno odgovoriti tudi na to vprašanje.
Slovensko pravo prav tako nima posebnih določb o varstvu skupnega
stanovanja v času trajanja zakonske zveze. Nekatere pravne ureditve na
primer vsebujejo prepovedi odsvojitve takega stanovanja (ne glede na to,
kdo od partnerjev je lastnik tega stanovanja), če bi to ogrozilo eksistenco
drugega partnerja. Po Švedskem pravu na primer zakonec brez soglasja
drugega zakonca ne sme: 1) odtujiti, obremeniti, oddati v najem
nepremičnega premoženja, ki je skupno stanovanje zakoncev; ali na njem
ustanoviti pravico rabe; 2) odtujiti, zastaviti, oddati v najem siceršnjega
(izravnalnega) 20 premoženja, ki je skupno stanovanje zakoncev; ali na njem

19 Po večinskem mnenju nemške pravne teorije ima zakonec iztožljiv in izvršljiv zahtevek
na souporabo družinskega stanovanja, ki naj bi temeljil na pravici do preživnine.
Glej Gernhuber J., Coester-Waltjen D., Lehrbuch des Familienrechts. 4. izdaja, C.
H. Beck` sche Verlagsbuchhandlung, München, 1994, § 19 III 1, str. 187!
20 Švedski premoženjski režim med zakoncema se je razvil pod internordijskim vplivom.
Pozna dve vrsti premoženja: posebno, tako imenovano ˝pridržano premoženje˝
(švedski izraz ˝enskild egendom˝), s katerim lahko zakonec prosto razpolaga in tako
imenovano ˝izravnalno premoženje zakoncev 20 ˝ (švedski izraz ˝giftorättsgods˝), ki
predstavlja nekakšno kombinacijo našega posebnega in skupnega premoženja.
Pridržano premoženje obsega: 1) premoženje, ki je s pogodbo razglašeno za
pridržano premoženje; 2) premoženje, ki ga je zakonec prejel od tretjega s pogojem,
da to postane pridržano premoženje prejemnika; 3) premoženje, ki ga je zakonec
pridobil na podlagi oporoke s pogojem, da to postane pridržano premoženje
prejemnika; 4) premoženje, ki ga je zakonec pridobil kot zakoniti dedič in za
katerega je zapustnik v oporoki določil, da mora postati pridržano premoženje
prejemnika; 5) premoženje, ki (na primer na podlagi kupoprodajne pogodbe)
nadomesti pridržano premoženje (navedeno pod točkami od 1 do 4), razen če s
pravnim poslom, na podlagi katerega je premoženje postalo pridržano, ni določeno
kaj drugega. Če s tem pravnim poslom ni določeno kaj drugega, se vsi dohodki
pridržanega premoženja štejejo za izravnalno premoženje zakoncev.
Vse ostalo premoženje je izravnalno premoženje. Zakonca se s pogodbo lahko dogovorita,
da je vse njuno premoženje pridržano premoženje (s čimer se v bistvu dogovorita za
sistem ločenega premoženja), ali da je vse njuno premoženje izravnalno premoženje.
Pogodbo, ki ureja premoženjski režim med zakoncema, je treba predložiti sodišču.
Izravnalno premoženje med trajanjem zakonske zveze ostaja ločeno - zakonec je
lastnik stvari, ki jih je prinesel v zakon, ali ki jih je pridobil med trajanjem zakonske

12
ustanoviti pravico rabe; 3) odtujiti ali zastaviti skupnih gospodinjskih
predmetov; 4) odtujiti, obremeniti, oddati v najem nepremičnega
(izravnalnega) premoženja, ki ni skupno stanovanje. Na njem brez soglasja
drugega zakonca tudi ni dopustno ustanoviti pravice rabe. Prepovedi veljajo
tudi v teku razveznega postopka in tudi za nepremično premoženje, ki ga je
zakonec pridobil po vložitvi tožbe za razvezo. Privolitev drugega zakonca v
odtujitev ali obremenitev nepremičnine mora biti v pisni obliki. Sodišče
lahko na zahtevo zakonca, ki soglasje potrebuje, potrebno soglasje
nadomesti 21 .
Nemška pravna teorija navaja, da nemški zakoni zelo malo povedo o
razpolagalnih upravičenjih lastnika skupnega stanovanja 22 . Zanje bi morda
lahko uporabili kvečjemu splošna pravila nemškega prava, po katerih je za
pravni posel, ki pomeni razpolago s celotnim premoženjem zakoncev ali
razpolago z gospodinjskimi predmeti, potrebno soglasje drugega zakonca,
če med zakoncema v času trajanja zakonske zveze velja poseben
premoženjski  režim  t.  i.  skupnosti  pridobljenega  premoženja
(˝Zugewinngemeinschaft˝). V vseh ostalih primerih zakonca med katerima
velja premoženjski režim ˝skupnosti pridobljenega premoženja˝, s
premoženjem, ki sta ga prinesla v zakonsko zvezo in s premoženjem, ki sta
ga pridobila v času trajanja zakonske zveze, prosto upravljata in
razpolagata. Torej bo zakonec dolžan pridobiti soglasje drugega zakonca le,
če namerava razpolagati s celotnim premoženjem, katerega del je tudi
stanovanje, oziroma s celotnim premoženjem, ki vsebuje samo stanovanje 23 .

zveze - vendar pa glede tega premoženja obstajajo določene omejitve, ki zadevajo
skupno stanovanje zakoncev in skupne gospodinjske predmete.
21
O švedski pravni ureditvi primerjaj Bergmann, Ferid, Internationales Ehe und
Kindschaftsrecht, Verlag für Standesamtswesen, III, Frankfurt a. M., 1976, 130.
Lieferung, stanje 31.3.1998, str. 13 in sl.!
22 Henrich D., Schwab D. (izd.), Der Schutz der Familienwohnung in Europäischen
Rechtsordnungen. Gieseking, Beifeld, 1995, str. 149.
23 V nemški pravni teoriji obstaja spor kako razlagati pravni standard ˝über sein Vermögen
im ganzen zu verfügen˝ iz §1365 BGB. Po večinski t. i. ˝Einzeltheorie˝ je §1365 BGB
potrebno uporabiti, čeprav zakonec razpolaga z enim samim predmetom, ker je po
mnenju teorije namen predpisa zagotoviti ustrezno gospodarsko podlago družini. Ta
je lahko ogrožena ne samo, kadar posameznik razpolaga s celotnim premoženjem,
temveč tudi kadar razpolaga s posameznim delom in ta predstavlja praktično vse

13
Vendar nemška pravna teorija opozarja, da ne samo, da nemški zakoni komaj
kaj povedo o razpolagalnih upravičenjih lastnika skupnega stanovanja
zakoncev, temveč tudi, če o tem vprašanju slučajno kaj povedo, kot v
primeru  razpolaganja  s  skupnostjo  pridobljenega  premoženja,
zakonodajalec ni imel v mislih posebne zaščite skupnega stanovanja
zakoncev 24 .
Menim, da bi morali tudi v slovenskem pravnem sistemu razmisliti o
možnostih pravnega varstva stanovanja, v katerem zakonca živita v času
trajanja zakonske zveze. Ob tem velja spomniti, da mora imeti zakonec (tega
pravila sicer slovenska zakonodaja s področja družinskega prava izrecno ne
vsebuje, dalo pa bi se ga izpeljati iz splošnih določb o pravici do posesti in
splošnih določb ZZZDR), kakor hitro se vseli v stanovanje zakoncev, ki bo
služilo kot njuno skupno stanovanje, pravico do soposesti tega stanovanja,
čeprav ni njegov lastnik ali najemnik. Po mnenju tuje pravne teorije traja
pravica do (so)posesti tudi po nastopu ločenega življenja (na primer če se
lastnik stanovanja odseli) in tudi med postopkom razveze 25 . Posamezni tuji
pravni teoretiki se sprašujejo, ali lahko nastane skupno stanovanje zakoncev
še preden oba zakonca živita v njem 26 .
V novi slovenski pravni ureditvi bi bilo potrebno podrobneje urediti
tudi stanovanjsko varstvo zakoncev, če zakonca živita v najetem stanovanju.
Veljavni Stanovanjski zakon (Uradni list RS 18/91-I, 19/91-I, 13/93, 9/94,
21/94, 22/94, 29/95, 23/96, 24/96, 44/96, 1/2000, 22/2000, 26/2000 – v
nadaljevanju SZ) sicer ureja pravno situacijo, ko zakonec, ki je bil najemnik
stanovanja, umre in sme zakonec vstopiti v obstoječe najemno razmerje ter

njegovo premoženje. Večinsko nemško pravno teorijo je nekoliko omililo mnenje
nemškega Zveznega vrhovnega sodišča, ki je v eni od svojih odločb menilo, da
soglasje drugega zakonca ni potrebno, če po razpolagi ostane vsaj 15 % prvotnega
premoženja (če gre za manjšo vrednost premoženja) oziroma če ostane vsaj 10 %
premoženja (če gre za premoženje večje vrednosti) – tako FamRZ 1980, 765 in 1991,
669. Kot kaže se nemški teoretik Schwab D. ne zavzema za uporabo večinske
˝Einzeltheorie˝, kadar gre za razpolaganje s stanovanjem zakoncev. V: Henrich D.,
Schwab D. (izd.), 1995, str. 149.
24 Schwab D. v: Henrich D., Schwab D. (izd.), 1995, str. 149.
25 Henrich D., Schwab D. (izd.), 1995, str. 133.
26 Ibidem.

14
situacijo ob razvezi zakonske zveze. Vendar pa zakonodaja ne določa
posebnih ukrepov za zavarovanje najetega skupnega stanovanja zakoncev
med trajanjem zakonske zveze (na primer enostranska odpoved najemnega
razmerja, če bi to ogrozilo eksistenco drugega partnerja). Če se bomo
namreč odločili za varstvo skupnega ˝lastniškega stanovanja˝, potem bomo
morali razmisliti tudi o varstvu najetega stanovanja.
Splošne določbe, ki trenutno varujejo skupno stanovanje zakoncev in
gospodinjske predmete, so raztresene po različnih zakonih: nekaj določb
vsebuje ZZZDR, nekaj SZ (glede najetega stanovanja zakoncev), pravila o
varstvu gospodinjskih predmetov najdemo celo v ZD. Čeprav gre za
tematiko, ki je po svojem bistvu družinskopravne narave, zaradi posledic te
problematike tudi na drugih pravnih področjih zakonodajno-tehnično ne bi
bilo primerno, če bi zgoraj navedena vprašanja celovito uredili v enem
pravnem aktu,to je v ZZZDR. Vendar pa glede na to, da gre za
družinskopravno problematiko, predlagam, da to problematiko vsaj z nekimi
načelnimi splošnimi pravili uredi novi ZZZDR.
5. Iz pregleda sodne prakse s področja preživljanja nepreskrbljenega
zakonca izhaja, da so sodišča večkrat imela težave pri odmeri višine
preživnine. Razbrati je, da so te posledica skope in nedodelane zakonske
ureditve, saj so si morala sodišča pri odmeri preživnine pomagati s
kreiranjem dopolnilnih pravil (pravila običajno niso v nasprotju z zakonom,
vendar bi vsaj za nekatere od njih težko trdili, da izhajajo iz neposredne
razlage zakona), ki so se kasneje razvila v ustaljeno sodno prakso
27
.
Omenjeno govori za to, da bi kazalo zakonske določbe glede teh vprašanj
dopolniti (tudi z dognanji sodne prakse).

27 Iz sodne prakse na primer izhaja, da ˝je pri odločanju o pravici do preživnine treba
kompleksno ocenjevati premoženjske in socialne razmere v času trajanja zakonske
skupnosti in upoštevati spremembe, do katerih pride zaradi razvez zakonske zveze.
pri tem ni mogoče prezreti trajanja zakonske skupnosti.˝ - sodba Vrhovnega sodišča
RS, št. II Ips 15/93, podobno tudi sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 250/93 in
sklep Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 120/93. Po sodni praksi zakonec tudi ni
upravičen do preživnine, če se premoženjske razmere upravičenca do preživnine
zaradi razveze niso v ničemer spremenile, ker sta toženca že dalj časa pred razvezo
živela narazen in bila ekonomsko neodvisna drug od drugega – primerjaj sodbo

15
Tako na primer ZZZDR v zvezi s preživljanjem zakonca
28 omenja
samo zmožnost zavezanca, ne govori pa o potrebah upravičenca 29 , čeprav v
slovenski sodni praksi in teoriji ni sporno, da se pri odmeri preživnine
upoštevajo tudi potrebe upravičenca 30,31 . Nekoliko drugače ureja odmero
preživnine na primer nemški zakon. Po njem se preživnina ob razvezi določi
glede na ˝življenjske razmere, ki so obstajale v času trajnja zakonske zveze˝
(nem. ˝nach den ehelichen Lebensverhältnissen˝). Preživnina je po
nemškem pravu časovno omejena in določena po ˝primernih življenjskih
potrebah˝ samo, če bi bila prisoja preživnine za nedoločen čas glede na čas
trajanja zakonske zveze, način vodenja skupnega gospodinjstva in glede na
pridobitno dejavnost zakoncev, nepravična. To pravilo načeloma ne velja, če
je preživninski upravičenec v celoti ali v pretežni meri skrbel ali če v celoti
ali v pretežni meri skrbi za skupnega otroka (§ 1578 Abs. 1 BGB). Zdi se, da
so se v naši sodni praksi prav po zgledu tujih pravnih ureditev uveljavili
posamezni kriteriji za odmero preživnine, na primer kriterij ˝trajanja
zakonske zveze˝, ˝življenjskega standarda zakoncev˝. Tako v slovenski sodni
praksi najdemo ugotovitev, da ˝je prejšnje premoženjsko stanje upoštevno le
tedaj, ko zakonska zveza traja le krajši čas in se premoženjske razmere v
zakonski zvezi niso bistveno spremenile˝ 32 . Načeloma pa v slovenski sodni
praksi velja, da ˝se življenjski standard razvezanih zakoncev zaradi razveze
ne bi smel bistveno spremeniti˝. Menim, da bi bilo te dve ugotovitvi sodne
prakse v novi zakon zapisati kot dopolnilo splošnega pravila, da se
preživnina določi glede na potrebe upravičenca in možnosti zavezanca. V

Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 15/93 in citate sodne prakse v: Zupančič K., 1999,
str. 70!
28 Ne pa tudi v zvezi s preživljanjem med starši in otroci (primerjaj 129. člen ZZZDR).
29 Glej 50. in 81. člen ZZZDR!
30 Na primer sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 372/95, sklep Vrhovnega sodišča RS,
št. II Ips 120/93.
31 Tudi novi hrvaški družinski zakon (Obiteljski zakon, Narodne novine, št. 162/1998)
določa, da se preživnina določa glede na možnosti zavezanca in potrebe upravičenca
– 210. člen.
32 Tako sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 372/95, primerjaj tudi sodbo Vrhovnega
sodišča RS, št. II Ips 15/93!

16
novi ureditvi bi veljalo razmisliti tudi o pravilu, po katerem bi se štelo, da se
premoženjske razmere zaradi razveze zakonske zveze niso spremenile, če
sta zakonca dlje časa pred razvezo živela ločeno in bila ekonomsko
neodvisna drug od drugega 33 .
Hkrati bi bilo v skladu s sodno prakso potrebno dopolniti tudi določbo
83. člena ZZZDR. Po novi ureditvi bi pravica do preživnine prenehala tudi,
če bi preživninski zakonec zasnoval zunajzakonsko skupnost 34 .
Veljavni zakon določa, da lahko sodišče pri odločanju o preživnini
upošteva tudi vzroke, ki so pripeljali do nevzdržnosti zakonske zveze. S tem
želi zakonodajalec preprečiti, da bi zakonec, ki je na primer pretepal
drugega zakonca ali sicer z njim grdo ravnal, od drugega zakonca dobil
preživnino. Toda, kaj bo storilo sodišče, če bo preživninski upravičenec
storil nekaj, zaradi česar ne bi bilo pravično, da bi od drugega zakonca še
naprej dobival preživnino, po razvezi zakonske zveze (tega ravnanja namreč
ne moremo šteti kot vzrok za razvezo zakonske zveze). Postavlja se
vprašanje, ali ne bi bilo bolje, če bi pravilo o upoštevanju vzrokov, ki so
pripeljali do nevzdržnosti za razvezo, nadomestili s pravilom, da pravice do
preživnine ni, če bi bilo plačilo preživnine glede na ravnanje preživninskega
upravičenca nepravično do preživninskega zavezanca.
V zakon bi bilo potrebno vnesti tudi določbo o tem, da je razvezani
zakonec, ki zahteva preživnino, ker je nezaposlen in nima sredstev za
življenje, dolžan sprejeti praviloma samo njemu primerno zaposlitev. To je
tisto, ki ustreza njegovi izobrazbi 35 , starosti, zdravstvenemu stanju. Zakonec
naj tudi ne bi bil dolžan sprejeti dela, ki bi pomenilo znatno poslabšanje
njegovih življenjskih razmer, ki so obstajale v času zakonske zveze. Pri
presoji življenjskih razmer naj bi se upošteval tudi čas trajanja zakonske

33 Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 15/93!
34 Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 15/93!
35 Primerjaj Zupančič K., 1999, str. 69, ki ob tem citira tudi sodno prakso Vrhovnega
sodišča RS!

17
zveze in prispevek k skrbi in vzgoji skupnih mladoletnih otrok 36 . Razvezani
zakonec se naj bi bil v času, ko bi prejemal preživnino, ker ne dobi primerne
zaposlitve, dolžan izšolati, dopolnilno izobraziti ali prešolati, če bi bilo
pričakovati, da bo izobraževanje uspešno zaključil in če je izobraževanje
oziroma šolanje potrebno za pridobitev primerne zaposlitve. Večina tujih
zakonodaj je kritje teh stroškov izobraževanja naložila drugemu od
zakoncev. V slovenski pravni teoriji (tako prof. dr. Karel Zupančič) se tak
koncept argumentira s tem, da mora zakonec po razvezi v celoti poskrbeti za
drugega zakonca, ne pa da se stroški prevalijo na družbo. Toda, osebno se mi
vendarle zastavlja vprašanje, ali ne bi bila država stroškov tega
izobraževanja dolžna kriti v skladu z načelom socialne države in v skladu z
zakonodajo s področja delovnega prava in socialne varnosti. Podobni
pomisleki se mi na podlagi načela socialne države odpirajo ob zamisli, da bi
po vzoru nekaterih tujih zahodnoevropskih ureditev
37 , zakoncu naložili
kritje stroškov izobraževanja, kadar je na primer razvezani zakonec zaradi
sklenitve zakonske zveze in z njo povezane dolžnosti skrbi za skupne
mladoletne otroke (na primer mati ostane doma in skrbi za otroke, ali se
zaposli, namesto da bi nadaljevala izobraževanje), ni imel možnosti za
pridobitev  določene  šolske  ali  poklicne  izobrazbe,  nadaljevanje
izobraževanja ali prešolanje 38 . V ta namen bi namreč morala socialna država

36 Podobno Zupančič K., 1999, str. 69 in slovenska sodna praksa, ki jo citira Zupančič K.
v navedenem delu! Primerjaj tudi § 1574 BGB!
37 Primerjaj § 1575 nemškega BGB!
38 Določba, ki bi od zakonca zahtevala, da krije stroške izobraževanja drugega zakonca bi
se v slovenskem pravnem sistemu glasila na primer: ˝Razvezani zakonec, ki zaradi
sklenitve zakonske zveze in z njo povezane dolžnosti skrbi za skupne mladoletne
otroke (na primer mati ostane doma in skrbi za otroke, se zaposli namesto da bi
nadaljevala izobraževanje), ni imel možnosti za pridobitev določene šolske ali
poklicne izobrazbe, nadaljevanje izobraževanja ali prešolanje, sme od drugega
zakonca zahtevati preživljanje, če prične z izobraževanjem, ki bi mu omogočilo
pridobitev primerne izobrazbe in s tem povezanih sredstev za lastno preživljanje,
kakor hitro je to mogoče. Ta pravica gre zakoncu samo pod pogojem, če je utemeljeno
pričakovati, da bo šolanje uspešno zaključil. Zakonec je upravičen do preživnine
samo za čas, ki je povprečno potreben za dokončanje te vrste izobraževanja. Po
koncu izobraževanja oziroma prešolanja sme zakonec zahtevati še preživljanje za
čas, dokler si ne najde primerne zaposlitve, vendar se pri presoji primernosti
zaposlitve ne upošteva na novo pridobljena stopnja izobrazbe oziroma prešolanje v
nek nov poklic˝. Ob tej določbi tudi ni odveč poudariti, da bi bila zveza med

18
ponuditi ustrezne štipendije, ki bi takšnim zakoncem (pa tudi drugim
ljudem, ki bi želeli nadaljevati z izobraževanjem) omogočile pridobitev
ustrezne izobrazbe 39 . Takšna rešitev se z vidika socialne države kaže kot
načelnejša. V njej aktivna socialna vloga države pride bolj neposredno do
izraza, vendar zahteva ta ureditev visoko stopnjo splošnega blagostanja. V
tem smislu je zlasti politično vprašljivo, koliko bi bili tak predlog v
Sloveniji ta trenutek realen. Tega se morda zaveda tudi del slovenske pravne
teorije (tako prof. dr. Karel Zupančič), ki se, ko pravi, da mora zakonec, ki je
imel koristi od tega, da je bil drugi od zakoncev doma in je gospodinjil ter
skrbel za otroke, te koristi zakoncu, ki je zaradi sklenitve zakonske zveze
ostal brez ustrezne izobrazbe, tudi povrniti, zavzema za nasprotno rešitev.
V novi zakon bi kazalo vnesti tudi določbo, ki bi precizirala način
plačevanja preživnine. Načeloma naj bi se preživnina plačevala v naprej v
obliki mesečne rente
40,41 , le v izjemnih primerih, ko bi za to obstajali
utemeljeni razlogi, bi se smela plačati v enkratnem znesku.
Menim, da bi morali v novi pravni ureditvi predpisati smiselno
uporabo določb o preživljanju razvezanih zakoncev tudi za določitev
preživnine zakoncev ob prenehanju njune življenjske skupnosti
42
, in
zakoncev, katerih zakonska zveza je bila razveljavljena. Sedanji 43. člen
ZZZDR v zvezi z razveljavitvijo zakonske zveze določa, da se glede

opustitvijo izobraževanja in sklenitvijo zakonske zveze ter z njo povezano skrbjo za
skupne mladoletne otroke v praksi zelo težko dokazljiva.
39 Takšen moderen socialni sistem ima na primer Švedska, ki za financiranje študija
ponuja različne oblike državne pomoči in kjer je družinsko solidarnost skoraj
popolnoma zamenjala družbena solidarnost. Leta 1979 je bila odpravljena celo
vzajemna dolžnost preživljanja med starši in otroci - sedaj imajo dolžnost
preživljanja samo starši in še to samo do otrokove polnoletnosti oziroma do
zaključka višje šole. Dolžnost preživljanja med zakoncema se po švedskem pravu
praviloma konča ob razvezi.
40 Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 550/97!
41 Posledica načela, da se preživnina plačuje v naprej ima za posledico, da je preživnino
mogoče zahtevati le od vložitve tožbe dalje (sodba Vrhovnega sodišča RS, št II Ips
550/97).
42 Vprašanje je, če bi smel pravni red nepreskrbljenega zakonca (ki ga je na primer drugi
zakonec zapustil) siliti v razvezo, s tem, da bi predpisal, da se preživnina lahko
zahteva samo ob razvezi, ne pa tudi ob prenehanju življenjske skupnosti zakoncev v
času trajanja zakonske zveze.

19
premoženjskih razmerij in daril med zakoncema uporabljajo iste določbe kot
pri razvezi zakonske zveze. Ker se pravica do preživljanja v našem pravnem
sistemu do sedaj ni obravnavala v okviru premoženjskopravnega režima
med zakoncema, temveč je za preživljanje veljala posebna ureditev (določbe
o preživljanju so predstavljale samostojno poglavje zakona in niso bile
umeščene v šesto poglavje, ki je nosilo naslov premoženjska razmerja med
zakonci), predlagam, da se v novem zakonu posebej izpostavi, da se tudi za
preživljanje zakonca po razveljavitvi zakonske zveze uporabljajo določbe o
preživljanju razvezanih zakoncev.

a) Zunajzakonska skupnost
Sodne odločbe v zvezi z zunajzakonsko skupnostjo v zgoraj navedenih
bazah  niso  prav  pogoste.  Največkrat  rešujejo  vprašanje  obstoja
zunajzakonske skupnosti in nastanka skupnega premoženja zunajzakonskih
partnerjev. Pri njihovem pregledu ni bilo opaziti kakšnih posebnih odstopanj
sodne prakse od 12. člena ZZZDR. Nasprotno sodna praksa je pri reševanju
omenjenih vprašanj skladna tudi z dognanji pravne teorije; na primer glede
kriterijev za ugotavljanje obstoja pravno priznane zunajzakonske skupnosti:
tako na primer revizijsko sodišče v nasprotju z zaključki sodišča druge
stopnje ugotavlja, da sorodstveno razmerje med bratrancem in sestrično
samo po sebi ne more izključiti možnosti obstoja zunajzakonske skupnosti
(sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 540/92).

c) Starši in otroci
V sodni in upravni praksi se na področju razmerij med starši in otroci
kot bolj problematični kažejo predvsem naslednji sklopi vprašanj: o izvoru
in preživljanju otroka, o upravljanju in razpolaganju z otrokovim
premoženjem, o dodelitvi otroka v vzgojo in varstvo enemu od staršev, o
osebnih stikih in namestitvi otroka v vzgojni zavod. Ostala vprašanja s

20
področja razmerij med starši in otroci bistveno ne odstopajo od zakona in
stališč pravne teorije, zato na tem mestu ne bodo posebej obravnavana.
1. Izvor otroka: Tudi sodna praksa opozarja na problem pasivne
legitimacije pri ugotavljanju očetovstva po smrti domnevnega očeta
43 .
Veljavni 92. člen ZZZDR v 2. odstavku določa, da se tožba na ugotovitev
očetovstva (oziroma na podlagi 95. člena ZZZDR tudi materinstva) lahko
vloži tudi po smrti domnevnega očeta, vendar ne odgovori na vprašanje proti
komu se takšna tožba vloži. Sodna praksa je sprejela rešitev, da se tožba
vloži proti dedičem domnevnega očeta 44 . Omenjeno stališče je v skladu s
slovensko pravno teorijo. Enako rešitev je sprejel tudi novi hrvaški
družinski zakon. Tožba se sme po hrvaškem pravu vložiti v enem letu od
smrti osebe, za katero se trdi, da je mati oziroma oče, ali v šestih mesecih od
pravnomočnosti odločbe o dedovanju. Ta zadnji primer bo prišel v poštev
predvsem takrat, ko pravni nasledniki ob smrti domnevnega očeta oziroma
matere še niso znani.
Toda, zdi se, da bo posameznik, ki je vložil tožbo proti pravnim
naslednikom, pogosto v negotovosti glede vprašanja, če je tožil vse pravne
naslednike. Menim, da bi bila zato ustreznejša rešitev, da bi slovenski zakon
še naprej določal, da je tožbo potrebno vložiti najkasneje eno leto po smrti
domnevnega očeta (oziroma na podlagi 95. člena ZZZDR tudi matere). Tudi
po slovenskem pravu bi se tožba vložila proti pravnim naslednikom
umrlega, vendar posamezniku ne bi bilo potrebno čakati do pravnomočnosti
sklepa o dedovanju, temveč bi sodišče, ki bi prejelo, tožbo na ugotovitev
očetovstva, pravnim naslednikom v postopku lahko postavilo začasnega
skrbnika na podlagi 211. člena ZZZDR.
Takšno rešitev narekuje zlasti splošno pravno pravilo, da umrla oseba
(to je domnevni oče oziroma mati) namreč ni več subjekt prava, nosilec
pravic in obveznosti, zato tudi ne more biti stranka v postopku (na primer v

43 Glej analizo tega problema in predlagane rešitve v splošnem pregledu predlaganih
sprememb!
44 Tako sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 927/93.

21
postopku za ugotovitev očetovstva oziroma materinstva); mrtva oseba ne
more biti tožena, niti ne more tožiti (na primer po zastopniku).
Ker umrli nima več pravic in obveznosti, tudi ne more imeti skrbnika,
ki bi skrbel za uresničevanje njegovih pravic, oziroma ki bi ga varoval pred
škodljivimi posli (ker umrli sploh ne more več sklepati pravnih poslov, ne
sam ne po zastopniku – nihče ne more na drugega (na zastopnika) prenesti
več pravic, kot jih ima sam). Institut skrbništva je po določbah ZZZDR
namenjen varovanju pravic in koristi posameznika, skrbi za njegovo osebo
in premoženje (201. – 223. člen ZZZDR) 45 .
Menim, da bi moralo začasnega skrbnika pravnih naslednikov postaviti
sodišče, pred katerim je bila vložena tožba za ugotovitev očetovstva, ne pa
šele zapuščinsko sodišče ali celo center za socialno delo.
Na podlagi 131. člena in na podlagi 3. odstavka 143. člena Zakona o
dedovanju (Uradni list SRS, št. 15/1976, 23/1978, Uradni list RS, št.
I-17/1991, 13/1994, 40/1994, 82/1994 – v nadaljevanju ZD) zapuščinsko
sodišče, ˝če so dediči neznani, če je neznano njihovo prebivališče, če so
upniki zahtevali ločitev zapuščine ali v drugih primerih, če je to potrebno˝,
postavi začasnega skrbnika zapuščine (ne osebi dediča). Po mnenju pravne
teorije je treba omenjeni določbi ZD razlagati tako, da je v konkretno
naštetih primerih (če so dediči neznani, če je neznano njihovo prebivališče,
če so upniki zahtevali ločitev zapuščine) postavitev začasnega skrbnika
zapuščine pridržana izključno sodišču, saj zakon v zvezi z njimi izrecno
omenja le sodišče, ne pa tudi centra za socialno delo 46 . Takšno stališče bi
moralo veljati tudi v postopku za ugotovitev očetovstva. Zakon namreč v
sporih med starši in otroci predpisuje pristojnost sodišča, ne centra za
socialno delo, zato je prav, da o postavitvi začasnega skrbnika zapuščine
odloči sodišče 47 .

45 Zupančič Karel, Oris družinskega prava, Časopisni zavod Uradni list Republike
Slovenije, Ljubljana 1993, str. 156 in sl.
46 Primerjaj Kreč-Pavić, Komentar zakona o nasleñivanju sa sudskom praksom, Zagreb
1964, str. 435!.
47 Tudi 131. člen in 3. odstavek 143. člena Zakona o dedovanju izrecno pravi, da v naštetih
primerih začasnega skrbnika zapuščine postavi sodišče in ne center za socialno delo.

22
Sodišče, ki bi ugotavljalo očetovstvo, bi o postavitvi začasnega
skrbnika takoj obvestilo center za socialno delo. Ta bi imel nasproti takemu
skrbniku iste pravice in dolžnosti kot nasproti skrbniku, ki ga je sam
postavil. Ne bi pa imel pravice zamenjati tega skrbnika. Vprašanje pa je, ali
sme center za socialno delo postaviti začasnega skrbnika še pred uvedbo
postopka za ugotovitev očetovstva pred sodiščem oziroma kakšna
pooblastila (če sploh kakšna) bi to dajalo pravnim naslednikom. Postavlja se
namreč vprašanje, ali je dopustno pripoznanje otroka po pravnih
naslednikih. Doslej je veljalo (88. člen ZZZDR), da lahko oče pripozna
otroka tudi v oporoki. V tem primeru pride do pripoznanja očetovstva de
facto po smrti očeta (oziroma matere). Smejo torej dati tako pripoznanje tudi
pravni nasledniki? Glede na to, da je priznanje strogo osebni akt, ki ne
prenese zastopanja, moramo takšno možnost zanikati. Iz enakega razloga ne
pride v poštev tudi pripoznanje očetovstva po državi (oziroma po javnemu
tožilcu kot njenemu zastopniku), kadar ji pripade premoženje, ker ni
dedičev. Tako menim, da je najbolje, da določitev izvora otroka v takem
primeru prepustimo tožbi na ugotovitev očetovstva in s tem hkrati zanikamo
možnost postavitve skrbnika s strani centra za socialno delo v zvezi z
določanjem izvora otroka pred začetkom sodnega postopka za ugotovitev
očetovstva.
Naj še opozorim, da se pri začasnemu skrbniku, ki bi ga v postopku
ugotovitve očetovstva na podlagi posebne določbe, vendar v skladu z 211.
členom, postavilo sodišče, ne postavlja vprašanje, ali sme skrbnik po 211.
členu ZZZDR pripoznati zahtevek za ugotovitev očetovstva brez soglasja
centra za socialno delo, saj se na podlagi 412. člen Zakona o pravdnem
postopku (Uradni list, RS, št. 26/99 - v nadaljevanju ZPP) v sporih iz
razmerij med starši in otroki ne uporabljajo določbe o sodbi na podlagi
pripoznave in določbe o poravnavi.
Glede na zgoraj navedeno naj bi se določba o ugotavljanja očetovstva
po smrti domnevnega očeta (oziroma matere, kadar bo šlo za ugotavljanje
materinstva) glasila približno takole: ˝… Če oseba, katere očetovstvo naj se

23
ugotovi, ni več živa, se tožba vloži proti njenim pravnim naslednikom.
Tožbo je dovoljeno vložiti v roku enega leta od smrti domnevnega očeta.
Neznanim pravnim naslednikom ali znanim pravnim naslednikom,
katerih prebivališče je neznano, postavi sodišče začasnega zastopnika. O
njegovi postavitvi sodišče takoj obvesti organ socialnega varstva, ki ima
nasproti takemu skrbniku iste pravice kot nasproti skrbniku, ki ga je sam
postavil 48 .
Šteje se, da so pravni nasledniki znani, če so navedeni kot dediči v
sklepu o dedovanju. Če s tožbo niso zajeti vsi pravni nasledniki, jih je
sodišče dolžno obvestiti o začetku pravde in jih poučiti, da se lahko
pridružijo tožencu in da bo pravnomočna sodna odločba učinkovala proti
vsem ne glede na to ali so vstopili v pravdo.
Pravdno sodišče, ki odloča o ugotovitvi očetovstva, vprašanja, kdo so
pravni nasledniki umrlega, ne rešuje kot predhodnega vprašanja.˝
V skladu s 196. členom ZPP je treba pravne naslednike obravnavati kot
nujne enotne sospornike. To bo v praksi pomembno zlasti v primeru, kadar
bodo pravni nasledniki znani. Pravni nasledniki se bodo namreč v tem
primeru šteli za eno pravdno stranko, tako da se razteza, če posamezni
sosoporniki zamudijo kakšno pravdno dejanje, tudi nanje učinek pravdnih
dejanj, ki so jih opravili drugi sosporniki. Sodba bi morala imeti absolutni
učinek in ne samo inter partes.
Veljavni ZZZDR ne vsebuje posebnih določb o določanju očetovstva in
materinstva za otroka, spočetega z biomedicinsko pomočjo, temveč so ta
vprašanja urejena v ravnokar sprejetem Zakonu o oploditvi z biomedicinsko
pomočjo (Uradni list, RS, št. 70/2000). Zaradi družinskopravne narave teh
vprašanj in zaradi večje preglednosti pravne ureditve očetovstva in
materinstva, bi bilo smotrno, da bi novi ZZZDR urejal tudi določanje
očetovstva in materinstva za otroke, ki so bili spočeti z biomedicinsko
pomočjo.

48 Glej tudi Kreč-Pavić, Komentar zakona o nasleñivanju sa sudskom praksom, Zagreb
1964, str. 436!

24
2. Iz sodne prakse je razvidno, da so sodišča v primerih, ko je bil otrok
z razvezno sodbo dodeljen enemu od staršev in je bila v tej sodbi hkrati
določena preživnina za otroka, ki naj bi jo plačeval drugi zakonec, ugodila
predlogu za izvršbo za plačilo preživnine na podlagi pravnomočne razvezne
sodbe, čeprav je bil otrok kasneje (vendar pred vložitvijo predloga za
izvršbo) z začasno odredbo dodeljen drugemu od staršev. Izvršilno sodišče
se je pri svoji odločitvi sklicevalo na to, da je sodišče, ki je izdalo začasno
odredbo, zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe, s katero bi se začasno
ukinila dolžnost preživljanja v denarni obliki tistega od staršev, kateremu je
bil otrok z začasno odredbo dodeljen. Iz obrazložitve sklepa Vrhovnega
sodišča izhaja (št. II Ips 133/98), da sodišče prve stopnje predlogu za
začasno ukinitev preživnine ni ugodilo le zato, ker je bilo mnenja, da takšna
odločitev ne more biti predmet odločanja po 72. členu ZZZDR. Vrhovno
sodišče je poudarilo, da je v konkretnem primeru odločitev o dodelitvi
otroka in njegovem preživljanju neločljivo povezana ter da bi moralo veljati
pravilo, da plačuje preživnino v denarju tisti roditelj, ki otroka nima v
varstvu. Zavzeto stališče v pravni teoriji sicer ni sporno, vendar bi kazalo
določbe o preživljanju otroka v novi ureditvi zaradi večje jasnosti dopolniti
s splošnim pravilom, da starši otroka preživljajo praviloma v okviru
skupnega gospodinjstva. Nadalje bi bilo treba določiti: ˝Če starši živijo
ločeno, je dolžan tisti od staršev pri katerem otrok ne živi, preživnino plačati
v denarju 49 . Starša naj bi, če je to glede na njune možnosti le mogoče, otroku
po razpadu družinske skupnosti zagotavljala enak življenjski standard kot ga
je imel pred razpadom skupnosti (sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips
550/97). Tisti od staršev, katerega materialni položaj je bistveno boljši od
materialnega položaja drugega od staršev, je dolžan kriti pretežni del nujnih
izdatkov za otroka in tudi tistih izdatkov, ki nujne izdatke presegajo 50 . Otrok
sme iz pomembnih razlogov zahtevati, da se mu preživnina plača v denarju,
tudi če starši ne živijo ločeno (opomba: na primer kadar se šola v

49 Primerjaj Zupančič K., 1999, str. 159!
50 Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 93/93!

25
oddaljenem kraju in zato ne more prejemati preživljanja v okviru
gospodinjstva svojih staršev).˝
Sodna praksa v zvezi s preživljanjem otrok opozarja, da ZZZDR v 9.
poglavju, ko govori o dolžnosti preživljanja, vzbuja vtis, da sta dolžnost
preživljanja staršev in otrok enakovredni, čeprav naj temu ne bi bilo tako.
Vrhovno sodišče svoje mnenje utemeljuje z argumenti, da terjajo
preživljanje mladoletnih otrok naravni razlogi, ker se ti ne morejo sami
zaposliti in skrbeti za svoje preživljanje, zaradi česar je dolžnost
preživljanja otrok povzdignjena tudi v ustavno pravico (iz prvega odstavka
54. člena Ustave), dolžnost preživljanja staršev pa ni zagotovljena z Ustavo.
Sodišče nadalje opozarja, da prednost pravice otroka do preživnine izhaja
tudi iz zakonske določbe, po kateri se v postopku razveze preživnina za
mladoletnega otroka določi po uradni dolžnosti, preživnina za starše pa se
določi le na podlagi njihove zahteve. Iz sodne prakse torej izhaja, da bi novi
zakon moral vsebovati tudi določbo, da ima obveznost preživljati
mladoletne otroke prednost pred preživljanjem staršev 51 .
Pri preživljanju otrok tudi ne bi bila odveč določba, da se preživnina
plačuje v naprej v obliki mesečne rente 52,53 . Vprašanje pa je, koliko je v
korist otroka, da se tudi tu kot izjemo od mesečnega plačevanja preživnine
predvidi možnost plačila v enkratnem znesku. Morda bi bilo plačilo
preživnine v enkratnem znesku smiselno samo v primerih, ko je v naprej
znano, da bo preživninska obveznost trajala samo še kratek čas (na primer
otrok je tik pred zaključkom šolanja, ali tik pred nastopom polnoletnosti in
se ne namerava šolati). Poleg tega pa bi morali za izplačilo preživnine v
enkratnem denarnem znesku obstajati še neki dodatni izjemni razlogi, ki bi
utemeljevali tak način plačila preživnine, saj pomeni plačilo preživnine v

51 Sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 436/99.
52 Primerjaj sodbo Vrhovno sodišče RS, št. II Ips 550/97!
53 Posledica načela, da se preživnina plačuje v naprej ima za posledico, da je preživnino
mogoče zahtevati le od vložitve tožbe dalje (sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips
550/97).

26
enkratnem znesku za preživninskega zavezanca praviloma povečano
finančno breme.
Mnogo odločb s področja preživljanja otrok zgolj ugotavlja, da
spremenjene okoliščine ne pomenijo nujno tudi podlage za spremembo
višine preživnine, če so se okoliščine spremenile tako na strani upravičenca
kot tudi na strani zavezanca (na primer, da so se povečale potrebe
upravičenca in zmanjšale zmožnosti zavezanca) 54 . Glede ostalih vprašanj v
zvezi s preživljanjem mladoletnih otrok je slovenska praksa v skladu z
zakonskimi rešitvami in tudi ne odstopa bistveno od stališč pravne teorije.
3. S področja razmerij starši in otrok je bilo zbranih tudi precej pravno
zanimivih odločb iz pristojnosti centrov za socialno delo o vprašanjih
upravljanja in razpolaganja z otrokovim premoženjem. Odločitve v teh
zadevah sicer ne odstopajo od veljavnih zakonskih določb in stališč pravne
teorije, vendar pa kažejo, da gre pri odločanju o teh vprašanjih večkrat za
izredno zahtevno pravno problematiko (na primer s področja stvarnega
prava,  prava  vrednostnih  papirjev,  prava  gospodarskih  družb,
civilnopravnih pogodb za primer smrti 55 ). Osnovni predpogoj za kvalitetno
odločanje o takih vprašanjih, ki niso samo strokovno težka, temveč tudi
posebej občutljiva, ker zadevajo otroka in njegove pravice ter koristi, je, da
v teh zadevah odločajo izkušeni pravni strokovnjaki in da se prizadetim z
zakonom zagotovijo ustrezne procesne kavtele v postopku odločanja. Veliko
vprašanje je, če so centri za socialno delo dovolj usposobljeni za reševanje
teh težkih vprašanj, ki bi po svoji vsebini morda bolj sodila v pristojnost
sodišč. Vprašanje je tudi, če upravni postopek zagotavlja zadostne procesne
garancije. Osebno se po pregledu zbranih odločb zavzemam za prenos
pristojnosti za odločanje (tudi v teh zadevah) s centov za socialno delo na
sodišča. O nepravilnostih, do katerih običajno prihaja v postopkih pred

54 Na primer sodba Višjega sodišča RS, št. Cp 386/93, sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II
Ips 146/93, sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 554/99.
55 Primerjaj na primer odločbe Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, št.
02067/0002/99 0022BLP, št. 02056/0001/99 0022 BLP, št. 56730/023/95 0022 BLP,
št. 02068/0009/96 0022 BLP, št. 02056/0002/97 0022 PH, št. 02056/0004/97 0022
BLP!

27
centri za socialno delo in ki so v večini primerov posledica grobe kršitve
postopkovnih pravil, več v nadaljevanju 56 .
4. Dodelitev otroka v vzgojo in varstvo enemu od staršev: iz
številnih sodnih odločb izhaja, da sodišča pri odločitvi o dodelitvi otrok ne
pretehtajo vseh okoliščin in ne ugotovijo, pri katerem od staršev, so podani
boljši pogoji za uveljavljanje otrokove koristi 57 , temveč otroka avtomatično
dodelijo materi, ker naj bi bila ta za otroka pomembnejša od očeta. Na ta
problem kažejo na primer naslednji citati: ˝…za otroka take starosti (tri leta
in tri mesece) je primerneje, da se zaupa materi, saj jo otrok v tej starosti
nujno potrebueje… 58 ˝, ˝…zaradi čustvene navezanosti otrok je primerneje,
da ostanejo pri materi …[…]… zaenkrat tudi ni okoliščin, ki bi vzbujale
pomisleke o tem, da bo mati tudi po izdani začasni odredbi ustrezno
izvrševala svojo starševsko funkcijo… 59 ˝, ˝ …otrokova mati je sposobna
zadovoljiti otrokove potrebe (hčerke – opomba B. N.), pri čemer sta
pomembna starost in spol otroka 60 ˝, ˝za tožnico je ugotovljeno, da si je
ustvarila vse pogoje, ki zagotavljajo eksistenco njej in hčerki, pa tudi, da je
primerna za vzgojo in oskrbo hčerke – in to bolj kot toženec, še zlasti ob
upoštevanju, da gre za deklico, ki je ob razvezi zakona staršev stara tri
leta 61 ˝. Omenjene nepravilnosti so sicer bolj posledica nepravilnosti pri
odločanju in obstoja družbenega stereotipa, da je mati za otroka pač
primernejša kot oče, kot pa neustrezne zakonske ureditve. Toda, kakorkoli
že, takšne splošne in stereotipne domneve, kot v odločbi št. Up-3/00
opozarja tudi Ustavno sodišče, ne morejo predstavljati legitimne podlage
sodni (oziroma upravni) odločitvi. Glede na to predlagam, da se v določbe

56 Glej tudi pomisleke v zvezi s sedanjo ureditvijo pristojnosti v splošnih predlogih za
novo zakonsko ureditev.
57 Na te napake pri odločanju na primer opozarja odločba Ministrstva za delo, družino in
socialne zadeve št. 02072-0009/97 0022 BLP in tudi odločbi Ustavnega sodišča RS
št. 3/00 in Up-232/99, ki sta razveljavili odločitvi sodišč prve in druge stopnje.
58 Sklep Okrožnega sodišča št. P 369/99, citiran po ustavni odločbi št. Up-3/00.
59 Sklep Okrožnega sodišča št. I P 403/99, citiran po ustavni odločbi št. Up-232/99.
60 Sodba Vrhovnega sodišča RS, št. U 1362/94-11.
61 Sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 941/93.

28
ZZZDR, ki govorijo o vzgoji in varstvu otrok ob razvezi oziroma ločenem
življenju staršev (sedanji 78 in 105. člen ZZZDR) vnese tudi opozorilo
organom odločanja, da je treba pri odločitvi o varstvu in vzgoji skrbno
pretehtati vse okoliščine konkretnega primera in ugotoviti, pri katerem od
staršev so podani boljši pogoji za uveljavitev otrokove koristi 62 .
Hkrati je iz upravne prakse s področja odločitev o vzgoji in varstvu
otrok, kadar starši živijo ločeno, razvidno, da centri za socialno delo niso
najprimernejši organ za odločanje o teh zadevah, deloma zaradi njihove
nasprotujoče si narave dela (svetovanje in odločanje hkrati), postopka po
katerem odločajo, za katerega je vprašljivo, ali nudi udeležencem zadostne
kavtele, in tudi zaradi pomanjkanja ustrezno usposobljenih kadrov. Iz
konkretne zadeve je razvidno
63 , da je bil strokovni team sestavljen iz
honorarno zaposlene pravnice (vprašljivo je, če ima nekdo, ki se samo
honorarno ukvarja s to problematiko, res celovit pogled na problematiko in
zadostno strokovno usposobljenost za delo na tako subtilnem področju kot
je odločanje o koristi otrok, temeljnih pravicah staršev oziroma za delo, ki
lahko predstavlja hud poseg v družinsko življenje), dvema socialnima
delavkama in eno pediatrinjo 64 . Glede na to ponovno plediram za prenos
pristojnosti v zadevah odločanja na sodišča.
5. Osebni stiki: tudi odločba Ustavnega sodišča, št. U-I-53/93
opozarja na problem, da je pravica do osebnih stikov v 106. členu ZZZDR
opredeljena kot pravica staršev in ne tudi kot pravica otroka. Ustavno
sodišče je sicer v konkretni zadevi sprejelo odločitev, da določba 106. člena
ZZZDR ni v nasprotju z Ustavo, vendar je v zvezi s citirano odločbo
zanimivo predvsem odklonilno ločeno mnenje sodnika M. Krivica, ki se mu
pridružuje tudi sodnik dr. B. M. Zupančič. Mnenje ugotavlja, da izpodbijana
zakonska določba ni v skladu z Ustavo, kolikor pravico do osebnih stikov

62 Primerjaj odločbo Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, št. 02072-0009/97
0022 BLP!
63 Odločba CSD, št. 630/561-43/94-14.
64 Glej odločbo Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, št. 58203/0067/95
0022PH, ki odločbi organa prve stopnje očita nepopolno ugotovljeno dejansko
stanje, kršitev postopka in napačne uporabe materialnega prava

29
med otrokom in tistim od staršev, ki z otrokom ne živi, obravnava le kot
pravico staršev in ne hkrati tudi kot njihovo dolžnost ter kot pravico otroka.
Iz ločenega mnenja izhaja, da sicer ni nujno, da bi zakonska ureditev, ki bi
otroku pravico priznala, morala hkrati zagotoviti učinkovit mehanizem za
prisilno uresničevanje te pravice, kadar prizadeti od staršev te svoje
dolžnosti ne bi hotel izpolnjevati. Rešitev vprašanja, ali bi bila uporaba
takih prisilnih sredstev sploh dopustna oziroma v kolikšnem obsegu in na
kakšen način, je po prepričanju obeh sodnikov stvar zakonodajalca, ki naj bi
o tem odločil na podlagi temeljitega premisleka in ob upoštevanju
strokovnih spoznanj. Toda tudi v primeru, če naj bi uporabo takih prisilnih
sredstev izključil ali prepustil pobudi prizadetih, ne da bi zakon skušal
zagotoviti tudi njihovo učinkovitost v vsakem primeru, bi ta otrokova
pravica (in hkrati kot dolžnost staršev), kot izhaja iz odklonilnega ločenega
mnenja, bila lahko še vedno sankcionirana vsaj z zakonsko določbo o
odvzemu roditeljske pravice. Dvom o možnosti prisilne uveljavitve
obravnavane pravice naj torej po navedbah obeh sodnikov še ne bi bil
zadosten razlog, da zakonodajalec pravice do osebnih stikov, ki se jo je z
ratifikacijo KOP zavezal spoštovati, ne vnese v naš pravni red.
Navedeni problem sem obravnavala že med siceršnjimi predlogi za
spremembe ZZZDR, kjer sem se v skladu s slovensko pravno teorijo
zavzela, da se pravica do osebnih stikov opredeli tudi kot pravica otroka. Ne
zavzemam pa se za dosledno prisilno uveljavljanje pravice do osebnih
stikov po določbah Zakona o izvršbi in zavarovanju; Uradni list RS, št.
51/98, 72/98, 11/99, 89/99, v nadaljevanju ZIZ (na primer v okviru določb o
izvršbi za nenadomestna ravnanja: preko denarnih kazni tistemu od staršev,
ki ne želi imeti stikov) ali v okviru kakšnih drugih specialnih določb zunaj
ZZZDR (na primer s prisilno privedbo enega izmed staršev na srečanje z
otrokom), kajti prisila enega izmed staršev ali celo otroka otroku v večini
primerov ne bo v korist, temveč v znatno škodo 65 .

65 Podobno Hokkanen proti Finski v: Press releases issued by the Registrar of the
European Court of Human Rights, Strasbourg, 7.-23. 9. 1994, str. 59 in nasl.,
Zupančič K. v: Skupina urednikov: Temeljne pravice, Cankarjeva založba, 1997, str.

30
V eni od odločb Vrhovno sodišče RS (sodba št. U 746/94-15)
ugotavlja, da ni mogoče šteti, da so v izvršilnem naslovu določeni stiki očeta
z mladoletno hčerko realizirani, če mati 11-letne hčerke ni psihično
pripravila na stike niti toliko, da bi hčerka ostala z očetom vsaj krajši čas, če
ne že ves čas, določen v izvršilnem naslovu. V konkretnem primeru, kot
izhaja iz obrazložitve, je mati pripeljala hčerko na dogovorjeno mesto
srečanja z očetom, vendar je hčerka stike zavrnila. Iz gradiva ne izhaja, da bi
mati otroka kakorkoli ščuvala proti očetu.
Že zgoraj sem navedla, da otroku ne bo v korist, če ga silimo k osebnim
stikom z očetom, ki jih otrok odklanja. To še toliko bolj, če gre za otroka, ki
je v starosti in zrelosti, da lahko izrazi svojo voljo in tudi razume pomen in
posledice svojih odločitev. Po večinski sodni praksi volji enajstletnega
(razsodnega) otroka, že lahko pripišemo odločilen pomen. To stališče sodne
prakse, ki je bilo izoblikovano še pred uveljavitvijo novega ZPP 66 , še toliko
bolj drži ob uveljavitvi novega ZPP, ki določa, da mora sodišče ob odločanju
o varstvu in vzgoji otrok, otroka, ki je že dopolnil 10 let in je sposoben
razumeti pomen postopka in posledice odločitve, na primeren način
obvestiti o pravici, da izrazi svoje mnenje (1. odstavek 15. člena ZPP). Res
je, da je v konkretnem primeru sodišče postopalo po upravnem postopku, ki
nima ustreznih določb namenjenih posebnemu varstvu otrokove koristi (kar
je velika pomanjkljivost, ki postavlja, kot sem zgoraj že nekajkrat navedla,
pod vprašaj primernost ureditve, ki odločanje o teh zadevah daje v
pristojnost centov za socialno delo in v teh zadevah predpisuje uporabo
pravil upravnega postopka), vendar se zdi, da bi kljub temu moralo
upoštevati splošne pravne standarde pri varstvu otrokovih pravic (eden od
takih standardov je prav pravica otroka, da v postopku izrazi svoje mnenje),
ki so zapisane tudi v mednarodnih dokumentih s področja varovanja
otrokovih pravic (12. člen KOP). Omenjeno stališče je tudi v skladu s

190 in nasl., Gerenhuber, Coester Waltjen, Familienrecht, C. H. Beck, München,
1994, str. 1069.
66 Primerjaj sklep senata civilnega oddelka Vrhovnega sodišča, št. II Ips 968/94, sodbo
Vrhovnega sodišča, št. II Ips 302/97 in sodbo Vrhovnega sodišča, št. II Ips 462/93.

31
pravno teorijo, ki meni, da odpora otroka ni mogoče nevtralizirati brez
posledic v njegovi psihi in ki šteje zahtevo, da mora roditelj, pri katerem je
otrok, otroka duševno pripraviti na tak stik, za nesprejemljivo 67 .
Iz upravnih odločb na področju urejanja osebnih stikov zopet izhaja že
izraženi pomislek v primernost centrov za socialno delo za odločanje v
družinskopravnih zadevah. Iz teh odločb je razvidno, da mora ministrstvo
kot pritožbeni organ pogosto odpraviti odločbo organa prve stopnje zaradi
nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in neupoštevanja pravil
postopka
68 . Najpogostejše pripelje do nepopolne in zmotne ugotovitve
dejanskega stanja kršitev procesnih pravil kot na primer tistih, da si mora
organ, kadar v upravnih stvareh odloča o pravicah in koristih otroka po 106.
členu ZZZDR, v skladu z 88. členom Zakona o socialnem varstvu (Uradni
list RS, št. 54/92, 42/94, 41/99 - ZVS) v posebnem ugotovitvenem postopku
pred odločitvijo pridobiti mnenje strokovne komisije in obvezno razpisati
glavno obravnavo. Tega centri največkrat ne storijo in odločijo kar na
podlagi nekih delnih podatkov, s katerimi zgolj slučajno razpolagajo
69 .
Kršitev obveznosti javne obravnave ima navadno za posledico tudi, da med
staršema ni vzpostavljena kontradiktornost in da je zato vsaj enemu od
staršev (največkrat tistemu, pri katerem otrok ne živi in o pravici katerega
sodišče odloča) kršena pravica do izjave o zadevi 70 . Pritožbena instanca
organu prve stopnje na primer tudi očita, da v postopku ni pridobil izjave
deklice, kar ni v skladu z 12. členom ZZZDR 71 . Zasledimo tudi očitke, da
upravni organ prve stopnje pogosto ne odgovori na navedbe staršev v

67 Zupančič K., 1999, str. 138 in 139.
68 Primerjaj odločbe Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve: št. 02070/0015/99
0057PH, št. 58203/0014/96 0022BLP, št. 02070/00003/2000 0057PH, št.
02070/0032/99 0057PH!
69 Primerjaj omenjeno kršitev v zvezi z oddajo v vzgojni zavod; odločba Ministrstva za
delo, družino in socialne zadeve, št. 02070-0042/97 0022BLP.
70 Na primer odločba Ministrstva za delo družino in socialne zadeve, št.02070/0015/99
0057PH, št. 02070/0032/99 0057PH.
71 Odločba Ministrstva za delo družino in socialne zadeve, št.02070/0015/99 0057PH.

32
postopku (kadar jih imajo ti sploh možnost podati) 72 . Najbrž ni treba posebej
poudariti, da zgoraj naštete kršitve predstavljo najtežje kršitve pravil
postopka, ki imajo lahko za posledico tudi kršitev temeljnih človekovih
pravic in svoboščin. Približno enake kršitve so bile storjene na primer tudi v
zvezi z oddajo oziroma namestitvijo otroka v vzgojni zavod, kjer
pritožbeni organ opozarja, da organ prve stopnje ni pridobil mnenja
strokovne komisije, očeta mladoletnika sploh ni vabil na zaslišanje, niti mu
ni vročil odločbe o namestitvi otroka v vzgojni zavod 73 .
Za prenos pristojnosti glede osebnih stikov s centrov za socialno delo
na sodišča govorijo tudi argumenti, ki so bili izraženi v odločbi Ustavnega
sodišča, št. U-I-273/98 in zaradi katere je trenutno v pripravi tudi manjša
sprememba obstoječega ZZZDR. Odločba Ustavnega sodišča, ki je
obravnavala vprašanje ustavnosti pravne ureditve, v kateri o zadevi z enako
vsebino enkrat odloča sodišče drugič pa center za socialno delo, se je v
skladu s 30. členom Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94)
omejila le na presojo pravne ureditve pristojnosti glede odločanja o varstvu
in vzgoji otrok, vendar se, kot v postopku pred Ustavnim sodiščem opozarja
že Vrhovno sodišče kot predlagatelj, postavlja vprašanje, ali niso neustrezne
tudi druge določbe ZZZDR, ki pri odločanju o zadevah z isto vsebino
dopuščajo zgoraj omenjeno delitev pristojnosti med sodišča in centre za
socialno delo. Za tak primer gre namreč tudi pri odločanju o osebnih stikih.
Zdi se mi, da bi bilo vso omenjeno problematiko smotrno urediti celovito in
enotno, ne glede na to, ali je bilo posamezno pravno vprašanje v konkretnem
primeru tudi predmet ustavne presoje 74 .

72 Glej na primer obrazložitev sodbe Vrhovnega sodišča RS, št. U 1814/94-6 in odločbo
Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, št. 02070/0032/99 0057PH!
73 Odločba Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, št. 02070-0042/97 0022BLP.
74 Omenjeno mnenje je bilo Ministrstvu za delo, družino in socialne zadeve posredovano
že ob pripravi teh delnih sprememb ZZZDR, zato na tem mestu ne bom podrobneje
analizirala določb zakona, ki bodo morale biti v prihodnje spremenjene zaradi
omenjene odločbe Ustavnega sodišča.

33
d) Posvojitev
Upravna praksa s področja posvojitev je v pretežni meri skladna z
zakonom in v skladu s stališči pravne teorije. Iz nje neposredno ne izhaja, da
bi bili potrebni kakršnikoli vsebinski posegi v obstoječi zakon. Naj samo
opozorim, da bo tudi na tem področju treba prenesti pristojnost odločanja na
sodišča, če bi zakonodajalec sprejel odločitev, da o vseh zadevah po novi
ureditvi odločajo sodišča in ne več centri za socialno delo.

e) Rejništvo
Pri predlogih za novo zakonodajo na področju zakonske zveze in
družinskih razmerjih sem že opozorila, da KOP od držav podpisnic zahteva
občasno preverjanje in nadzorovanje izvajanja ukrepov, s katerimi je bil
otrok izločen iz družinskega okolja (25. člen KOP). Slovenska pravna
teorija opozarja, da se samo izvajanje ukrepa oddaje otroka v zavod preverja
po uradni dolžnosti. Pri drugih ukrepih se preverjanje izvede na zahtevo
prizadetih oziroma zainteresiranih oseb. Po mnenju teorije je potrebno
neposredno uporabiti zgoraj citirano določbo konvencije in preverjanje po
uradni dolžnosti zagotoviti tudi v zvezi z drugimi ukrepi 75 . Na ta problem je
opozorila tudi upravna praksa, ki pa je že kar obstoječi 161. člen ZZZDR (ki
določa, da si mora center za socialno delo prizadevati, da se odpravijo
vzroki, zaradi katerih je bi otrok oddan v rejništvo) razlagala kot začasen
ukrep, kjer mora center po uradni dolžnosti spremljati, če so se pogoji
spremenili tako, da se otrok lahko vrne k pritožnici 76 . Ne glede na to razlago
upravne prakse, zahteva po pravni varnosti in varstvo otrokovih pravic
terjata, da se v zakon čimprej izrecno vnese določba, ki bo predpisovala
obvezno preverjanje izvajanja tega ukrepa (in vseh drugih ukrepov, ki bi
pomenili izločitev otroka iz družinskega okolja) po uradni dolžnosti.

75 Zupančič K., 1999, str. 156.
76 Odločba Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, št. 02065/0002/99 0022BLP.

34
Kot že zgoraj omenjeno se tudi na področju oddaje otroka v rejništvo
dogajajo hude kršitve postopkovnih pravil in s tem posledično osnovnih
ustavnih garancij udeleženih v postopkih. Iz ene od odločb ministrstva kot
pritožbenega organa je razbrati, da je prvostopenjski upravni organ otroka
namestil v rejništvo z namenom posvojitve, čeprav za to sploh niso bili
izpolnjeni pogoji, ker ni bilo soglasja očeta. Nato je, ko je spoznal, da ni
pogojev za posvojitev, izdal še odločbo o odvzemu otroka in z njo prejšnjo
odločbo o namestitvi otroka v rejništvo zaradi ˝neresničnih navedb matere
otroka glede družinskega dogovora o oddaji otroka v posvojitev in zaradi
očitne zmote organa˝ razglasil za nično. Pritožbeno sodišče opozarja, da iz
navedenega razloga ni mogoče odpraviti odločbe; če pa se odločba v skladu
z Zakonom o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 -ZUP)
že odpravi ali razveljavi, sme dokončno odločbo po nadzorstveni pravici
razveljaviti samo organ druge, ne pa tudi organ prve stopnje. Po mnenju
ministrstva organ prve stopnje tudi ni spoštoval 74. člena ZUP, ki določa, da
se o važnejših izjavah strank v postopku sestavi zapisnik in da se samo o
izjavah, ki ne vplivajo na odločitev o stvari, sestavi uradni zaznamek. Prav
tako naj bi bil v postopku kršen 135. člen ZUP, ki določa, da je treba pred
izdajo odločbe ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so pomembne za
odločitev in da je treba strankam omogočiti, da uveljavijo svoje pravice in
pravne koristi. Glede na to določbo bi moral center po mnenju pritožbenega
organa očeta otroka pozvati in ga seznaniti z materino izjavo glede
posvojitve in mu omogočiti, da se o njej izreče na zapisnik, česar center ni
storil. Center za socialno delo bi moral po mnenju organa druge stopnje
stranko v skladu s 158. členom ZUP zaslišati tudi o tem, kdo naj bi bil
izvedenec 77 . Vse omenjeno ponovno dokazuje, da centri za socialno delo
niso primerni za odločanje v teh izredno občutljivih zadevah, ki zadevajo
otrokovo korist in temeljne ustavne pravice staršev do otroka. Centri, kot
kaže, tudi niso dovolj pravno usposobljeni za tako delo, saj se, kot izhaja iz
pregledanih odločb, v postopku pred izdajo odločbe navadno ne zgodi samo

77 Odločba Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, št. 02074/0003/99 0022BP

35
ena huda kršitev (največkrat kršitev pravil postopka), ampak kar več
zaporedoma. Tudi, če bi centre za socialno delo na področju prava strokovno
bolje usposobili, ostajajo temeljni pomisleki o tem, da centri za socialno
delo niso primerni za odločanje, saj odločanje v postopku z uporabo sredstev
prisiljenja po mnenju pravne teorije ni vedno najbolj združljivo z njihovim
strokovno socialno-varstvenim delom 78 . Pri odločanju v postopki pred centri
za socialno delo tudi ni javnosti in zbornosti dela, pravila ZUP nimajo niti
tistih minimalnih posebnih določb za varovanje otrokovih koristi kot jih
imajo določbe ZPP (in ki tudi še niso povsem ustrezne) 79 .
Glede ostalih vprašanj upravna praksa v zadevah rejništva ne odstopa
od zakona in stališč pravne teorije 80 .

f) Skrbništvo
Iz sodne prakse je razvidno, da obstaja nasprotje med 179. členom
ZZZDR, ki določa, da je dolžnost skrbnika prostovoljna in častna in 196.
členom, ki pravi, da lahko center za socialno delo skrbniku za njegovo delo
določi tudi ustrezno nagrado. Torej, bi moral 179. člen vsebovati dostavek
˝praviloma˝, vprašanje pa je, kateri so tisti primeri, ki skrbnika opravičujejo
do nagrade in iz katerih sredstev se ta nagrada izplača. Iz obrazložitve ene
od odločb Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve kot pritožbenega
organa izhaja, da ˝lahko skrbnik za svoje delo dobi nagrado predvsem
(podčrtala B. N.) iz sredstev varovanca˝ 81 . Kateri so tisti drugi viri za kritje
nagrade in ob katerih pogojih se nagrada iz njih izplača, obrazložitev ne

78 Zupančič K., 1999, str. 38 in 52; Končina-Peternel M., Pomoč otrokom, ko starši
odpovedo: družinskopravni vidik. Znanstveno in publicistično središče, 1998, str.
135 in sl..
79 O tej problematiki glej tudi splošne predloge za oblikovanje novega zakona.
80 Primerjaj na primer odločbe Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, št.
02074/00004/99 0022 BLP, št. 02074/00005/98 0022 BLP, št. 02065-0003/97
0022BLP, št. 02074-0004/98 0022BLP.
81 O tem vprašanju glej odločbo Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, št.
02069/0012/99 0022BLP.

36
pove 82 . Ob tem se postavlja vprašanje, zakaj se v rejniški pogodbi praviloma
določi rejnina, skrbnik pa praviloma ne dobi ˝skrbnine˝, to pa še zlasti, ker
so tako rejniki kot skrbniki lahko v razmerju do varovanca bližnji sorodniki
ali pa popolni tujci.
Tudi v postopkih za postavitev skrbnika, ki jih izvajajo centri za
socialno delo, je (vendar v nekoliko manjšem obsegu) opaziti nepravilnosti
pri uporabi pravil postopka, ki so bile omenjene že zgoraj (na primer, da
center ne razpiše glavne obravnave, ne pridobi potrebnih izjav, ne ugotovi
vseh odločilnih dejstev in okoliščin 83 ). Glede urejanja ostalih vprašanj na
področju skrbništva sta sodna in upravna praksa skladni z zakonom in
stališči pravne teorije.

2. NOVA DRUŽINSKA ZAKONODAJA V LUČI RAZISKAV VISOKE
ŠOLE ZA SOCIALNO DELO

I. Pričujoči prispevek obravnava predloge za novo ureditev družinske
zakonodaje, ki izhajajo iz gradiva, posredovanega s strani Ministrstva za
delo, družino in socialne zadeve na pobudo predsednice komisije za
pripravo novega družinskega zakona prof. dr. Gabi Čačinovič Vogrinčič.

82 Iz upravnih odločb je razvidno, da je rejnino v določenih primerih krilo Ministrstvo za
delo, družino in socialne zadeve, ker je bila mati brezposelna – odločba št.
02065/0005/97 0022BLP-03.
83 Na primer odločba Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, št. 02067/0009/98
0022BLP, št. 58401/0001/97 0022BLP.

37
Gradivo obsega štiri raziskave Visoke šole za socialno delo (1. Postopek
posvojitev, nosilka Pavla Rapoša Tanjšek, 1998; 2. Organizacija in standardi
na področju posvojitev, nosilka Pavla Rapoša Tanjšek, 1999; 3.
Učinkovitost razgovora v socialnem delu z družino - v interakciji
psihosocialne pomoči, nosilka Gabi Čačinovič Vogrinčič, 1999; 4.
Evalvacija socialnega dela na centrih za socialno delo, nosilka Gabi
Čačinovič Vogrinčič, 1998) in delo z naslovom Primerjalnopravna analiza
ureditve učinkov zakonske zveze, sklenjene po predpisih kanonskega prava
v državah EU, ki jo je izdelal Janez Pogorelec.
II. Raziskavi, ki obravnavata posvojitve izpostavljata predvsem
naslednje problemske sklope:
1. Navajata, da le izjemoma obstaja potreba po varovanju podatkov o
tem, kam je bil otrok posvojen, kdo so njegovi naravni starši, kakšen je bil
razlog za odvzem otroka,
84 zato bi pa navedbah obeh raziskav kazalo
razmisliti o dopustnosti t. i. odprtih posvojitev. To pa še posebej zato, ker naj
bi imele t. i. zaprte posvojitve, pri katerih se dokončno prekine sleherna vez
med  posvojencem  in  njegovo  preteklostjo,  precejšnje  negativne,
destruktivne posledice na vse udeležene: otroka, naravne starše in
posvojitelje. Pri zaprti posvojitvi izvor otroka in njegova preteklost namreč
ostajata velika skrivnost, ki otroka kot zlovešča senca spremlja vse
življenje. Zaradi dokončne prekinitve stikov in odvzema slehernih
informacij o usodi otroka naj bi trpeli tudi naravni starši, ki neredko vse
življenje zaman iščejo svojega, s posvojitvijo izgubljenega, otroka. Model
zaprte posvojitve, kot ugotavljata raziskavi, tudi ne podpira posvojiteljev
pri njihovi starševski vlogi, ker ovira pristajanje na resničnost 85 . Hkrati ta
model močno poudarja vlogo strokovne službe pri selekciji kandidatov za
posvojitelje. Pri tem so lahko metode in učinki selekcije, če izvzamemo z
zakonom določene pogoje za posvojitelja, v praksi marsikdaj sporne. Glede

84 Navadno kadar so naravni starši otroka zlorabljali ali zanemarjali.
85
Rapoša Tanjšek P. (nosilka), Organizacija in standardi posvojitev, Univerza v
Ljubljani, Visoka šola za socialno delo, Ljubljana, 1999, str. 5 in 6.

38
na to se raziskava zavzema, da bi morali biološki materi omogočiti
sodelovanje pri izboru posvojiteljev za svojega otroka 86 .
Problematika dopustnosti odprtih posvojitev po eni strani odpira
vprašanje, ali ima otrok pravico zvedeti za svoj izvor, po drugi strani pa
vprašanje osebnih stikov med naravnimi starši in otrokom. Raziskava
namreč ugotavlja, da onemogočanje odprte posvojitve in vztrajanje pri
tajnosti podatkov z namenom, da ne bi prišlo do stikov, ni na mestu, kadar se
naravni starši prostovoljno odpovejo otroku z željo, da mu bo v novi družini
bolje.
Veljavna slovenska zakonodaja ne vsebuje izrecne določbe o tem, ali
ima posvojeni otrok pravico zvedeti za svoj izvor, vendar pri posvojitvah de
facto dopušča možnost zvedeti, da je oseba posvojena in kdo so njeni starši.
Res je, da bo posameznik za te podatke praviloma zvedel po naključju, ko bo
na podlagi izkazanega pravnega interesa (na primer zaradi sklenitve
zakonske zveze) vpogledal v rojstno matično knjigo. Zakon o matičnih
knjigah (Uradni list SRS, št. 2/87, Uradni list RS, št. 17/91-I, 66/93, 28/95,
29/95) namreč določa, da se v rojstno matično knjigo kot posvojenčevi starši
vpišejo posvojitelji, vendar ne zahteva, da se ob tem naravni starši iz knjige
izbrišejo. Glede na to omenjena raziskava celo predlaga, da bi center za
socialno delo po novem vodil posebno evidenco podatkov o naravnih starših
in da bi te podatke smel razkriti, če bi bilo to v korist otroka. Opozoriti je, da
bi pravo s predlagano ureditvijo, edino posvojenemu otroku izrecno
zagotavljalo pravico zvedeti za svoj izvor. Te pravice namreč pravo otroku
ne zagotavlja niti, ko se rodi zunaj zakonske zveze in mati noče navesti
otrokovega očeta, niti, ko je otrok spočet z biomedicinsko pomočjo.
Zelo vprašljivo je tudi, koliko so otroku osebni stiki z naravnimi starši
sploh v korist in predvsem koliko so ti združljivi z namenom instituta

86 Materi, ki želi ostati anonimna, naj bi, kot predlaga raziskava, anonimnost zagotovili.
Tu sicer prihaja raziskava sama s seboj v nasprotje. Če se namreč zavzema za
priznanje osebnih stikov med otrokom in starši, potem anonimnosti ni več. Stiki so
ne samo pravica staršev, temveč predvsem otrokova pravica. Podobno tudi raziskava
Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 220.

39
posvojitve, ki naj otroku omogoči, da se čimprej vživi v novo okolje. 87
Pomisleki v takšne stike izhajajo pravzaprav tudi iz same raziskave, ki
navaja podatke o duševni razcepljenosti otroka, ki je hkrati vzdrževal stike z
rejniki in bodočimi posvojitelji. 88
2. Raziskavi opozarjata, da Zakon o zakonski zvezi in družinskih
razmerjih (Uradni list SRS, št. 15/76, 30/86, 1/89, Uradni list RS, št. 14/89,
13/94, 82/94, 29/95, v nadaljevanju ZZZDR) določa le najnujnejše pogoje
pri posvojitvi 89 . Pri pripravi nove zakonodaje bo sicer potrebno vse pogoje
še enkrat pretehtati in oceniti z vidika otrokove koristi, vendar menim, da je
prav, da so ti pogoji formulirani tako, da v konkretnem primeru omogočajo
odločitev, ki je prilagojena okoliščinam primera in otrokovi koristi.
3. Iz gradiva izhaja tudi, da bi bilo potrebno skrajšati enoletni rok za
oddajo v posvojitev ter hkrati z zakonom določiti natančnejša pravila glede
preverjanja materinega soglasja za oddajo otroka v posvojitev.
90
Problematika preverjanja soglasja in predolgega roka naj bi bila po
navedbah raziskave še posebej izrazita v tistih primerih, kjer je mati ob
rojstvu otroka trdno odločena, da otroka ne bodo obdržala 91 , zato želi dati
soglasje za posvojitev že takoj ob rojstvu. Toda, ker je po rojstvu precejšnja
nevarnost poporodnih psihoz oziroma drugih psihičnih motenj, povezanih s
porodom, raziskava predlaga, da bi bilo v takem primeru potrebno zahtevati
soglasje ponovno čez dva ali najkasneje čez tri mesece in potem dati otroka
takoj v posvojitev in ne čakati do izteka enoletnega roka.
Tako bi bila najustreznejša možnost, da bi zakon predpisal, da sme
mati podati soglasje za posvojitev šele po določenem času od rojstva otroka
(na primer šestih tednih) 92 ter da se otroci, ki gredo v posvojitev na podlagi

87 Primerjaj Zupančič K., Družinsko pravo, Uradni list RS, Ljubljana, 1999, str. 136!
88 Obširneje Rapoša Tanjšek P., Postopek posvojitev. Univerza v Ljubljani, Visoka šola za
socialno delo, Ljubljana, 1998, str. 22, 117.
89 Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 7.
90 Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 16, 52, 56, 86, 102.
91 Navadno že v porodnišnici noče več stika z otrokom.
92 Primerjaj Zupančič K., 1999, str. 121!

40
soglasja staršev praviloma dajo v posvojitev pred iztekom enoletnega roka.
Takšna posebna določba o predčasni posvojitvi bi otroku, kadar ni mogoče,
da bi zanj skrbeli starši, zagotovila učinkovitejše zavarovanje njegovih
koristi. Možnost predčasne posvojitve sicer vsebuje že veljavni ZZZDR,
vendar iz raziskave izhaja, da si je centri za socialno delo v navedenih
primerih ne upajo uporabiti, ker se bojijo, da bi se mati, zlasti tista, ki je dala
soglasje za posvojitev otroka takoj po njegovem rojstvu, premislila in
zahtevala razveljavitev posvojitve zaradi neveljavnega soglasja 93 .
Raziskava opozarja, da je rejništvo za otroka manj ugodna oblika
varstva kot posvojitev, zato kritizira veljavno zakonsko ureditev, ki naj bi
omogočala neperspektivno večno rejništvo otrok, za katere ni verjetno, da se
bodo še kdaj lahko vrnili k svojim staršem. 94 Ti starši, ki jim v praksi otrok
oziroma roditeljska pravica navadno ni bila odvzeta po navedbah centrov za
socialno delo sicer sodelujejo s centrom, vendar svojega življenja ne morejo
spremeniti v pozitivni smeri. Raziskava navaja, da so takšni starši ˝ves čas
so nekako na robu, občasno obiskujejo otroka, ga imajo radi, prav tako
otrok njih, vendar ostaja otrok v rejniški družini, čeprav bi zanj lahko bolje
poskrbeli s posvojitvijo˝. Pri odvzemu roditeljske pravice se v tovrstnih
primerih, kot navaja raziskava, zaplete zaradi predolgega in prezapletenega
postopka (postopke bi bilo po navedbah raziskave treba olajšati (?) in
skrajšati). 95
Osebno menim, da Zakon o nepravdnem postopku (Uradni list SRS, št.
30/86, 20/89, v nadaljevanju ZNP) ne predpisuje posebno dolgega postopka
odvzema roditeljske pravice. ZNP, ki že v splošnih določbah zahteva, da si
mora sodišče ves čas postopka prizadevati, da se pravice in pravni interesi,

93 Skrajšanje enoletnega roka za posvojitev naj bi bilo v praksi ˝varno˝ samo v primerih,
kadar so starši umrli in kadar so dali soglasje za posvojitev v višji otrokovi starosti,
ne pa takoj po porodu.
94 V praksi naj bi namreč obstajale tudi težave pri odvzemu otrok (najbrž tistih (v tem delu
je raziskava nekoliko nejasna), ki so v rejništvu na podlagi soglasja staršev - mnogi
starši namreč niso prepričani, ali res želijo pretrgati vsak stik z otrokom, zato dajo
otroka raje v rejništvo kot v posvojitev).
95 Glej Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 35!

41
čimprej zavarujejo 96 , pri urejanju osebnih stanj in družinskih razmerij še
dodatno določa, da so ti postopki posebej hitri oziroma nujni (38. člen
ZNP) 97 . Prav tako se postopek o odvzemu roditeljske pravice ne zdi posebej
zapleten, še zlasti, če ga primerjamo s pravdnim postopkom. V čem naj bi
bila ta njegova posebna zapletenost, raziskava ne pove.
Hkrati je poudariti, da ni razlogov, da v zgoraj navedenem primeru ne
bi mogli že po veljavni zakonodaji odvzeti roditeljske pravice roditelju, ki je
s svojim ravnanjem očitno pokazal, da ne bo skrbel za otroka oziroma hudo
zanemarja svoje dolžnosti (podobna je določba pri odvzemu otroka – ˝če so
starši zanemarili vzgojo in varstvo oziroma je to otroku sicer v korist˝). Za
odvzem roditeljske pravice ni potrebna krivda, zato dejstvo, da roditelj sicer
sodeluje s centrom za socialno delo in občasno obišče otroka, ni razlog, ki bi
pomenil, da se roditeljska pravica v tem primeru nikakor ne sme odvzeti.
Odvzem roditeljske pravice ni kazen za ravnanje staršev, temveč ukrep, ki
naj zagotovi uresničitev otrokove koristi. Če je torej v konkretnem primeru
center za socialno delo ugotovil, da rejništvo otroku ni v korist, temveč bi
bilo za otroka bolje poskrbljeno s posvojitvijo, bi moral sprožiti postopek za
odvzem roditeljske pravice in pred pristojnim sodiščem dokazati, zakaj
rejništvo nasprotuje otrokovi koristi.
Primeri, ki jih praksa obravnava, so si po dejanskih okoliščinah zelo
različni, zato zakon nikakor ne more predvideti vseh hipotetičnih primerov,
ko je potrebno poseči v izvrševanje roditeljske pravice, kot bi to želela
upravna praksa, in za vsakega ponuditi neko konkretno rešitev, ki bi centrom
omogočala, da zadevo čimprej zaključijo (po možnosti ne da jim bilo treba
izvesti dodatne dokaze ali sprožiti ustrezne sodne postopke – na primer
postopek za odvzem roditeljske pravice). Takšna pravna ureditev bi vodila v
odločitve, ki ne bi upoštevale vseh konkretnih okoliščin primera in bi bile
največkrat izdane na podlagi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja,

96 Tako 5. člen Zakona o nepravdnem postopku (Uradni list SRS, št. 30/86, 20/89, v
nadaljevanju ZNP).
97 To je tudi v skladu s 7. členom Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic
(Uradni list RS, št. 26/99, v nadaljevanju MEKUOP).

42
kar bi imelo za posledico kršitev temeljnih pravic udeleženih v postopku
(otroka, naravnih staršev). Ti argumenti govorijo tudi zoper to, da bi
zakonodajalec precizneje določil primere, kjer gre za ˝zanemarjanje
oziroma zlorabo roditeljske pravice˝.
98
Tako zanemarjanje kot zloraba
roditeljske pravice sta namreč pravna standarda, ki ju mora organ odločanja
v konkretnem primeru napolniti z vsebino. Strinjati pa se je, da je v praksi
večkrat težko ugotoviti, ali so ˝starši že leto dni neznanega prebivališča˝.
Morda bi v prihodnje določili, da so že dalj časa neznanega prebivališča 99 .
Glede na pravkar izražene pomisleke je močno vprašljivo, ali je res
potrebno jasneje definirati pogoje za odvzem otroka kot to predlaga
raziskava. 100
Zahtevo po spoštovanju pravic udeležencev postopka, tudi otroka, je
poudarila večina anketirancev v raziskavi, zato ni na mestu sočasen predlog,
da bi morali iz 137. določbe ZZZDR črtati drugi odstavek, ki za posvojitev
mladoletne osebe, starejše od 10 let, zahteva tudi njeno soglasje. 101 Zakon o
pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 – v nadaljevanju ZPP) sicer za
veljavnost soglasja poleg starosti določa še razsodnost. Najbrž pa pri 137.
členu ZZZDR tega pogoja ni potrebno posebej predpisovati, saj iz splošnih
pravnih pravil izhaja, da nerazsodni volje ne more izoblikovati.
4. Pravna teorija soglaša z ugotovitvijo raziskave, da bi moral novi
zakon predpisati, da je soglasje za posvojitev, dano pred rojstvom otroka,
neveljavno. 102
Morda bi tudi kazalo razmisliti o skrajšanju enoletnega roka na 6
mesecev kot to predlagajo centri za socialno delo. Skrajšanje roka namreč ne
bo dodatno prizadelo otrokove koristi, zlasti kadar je otrok v nižji starosti.
Raziskava opozarja, da poskusna posvojitev z vidika, ali se bosta

98 Enaki so predlogi tudi v: Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 216.
99 Če samo ne sprejemajo uradnih pisanj, se ne šteje, da so neznanega prebivališča.
100 Glej Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 114 in Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1998,
str. 102!
101 Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 37.
102 Zupančič K., 1999, str. 120; Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 52, 56, 86, 102.

43
posvojenec in posvojitelj ujela, nima prav nobenega smisla pri zelo majhnih
otrocih (zlasti novorojenčkih). Za to, da bodoči posvojitelj spozna, ali je
sploh pripravljen izpolnjevati obveznosti, ki so povezane z majhnim
otrokom, je šestmesečni rok dovolj dolg. Kot izhaja iz raziskave naj bi
šestmesečni rok zadostoval tudi pri starejših otrocih. To še zlasti, ker
poskusna posvojitev v praksi, kot navaja raziskava, navadno ni predpogoj za
dobro posvojitev
103
. Za otroka se s skrajšanjem roka zagotovi večjo
zavarovanost pred tem, da ga bodo iz okolja, v katerega se je že vživel, spet
vzeli. Skrajšanje roka poskusne posvojitve po eni strani zmanjšuje tudi
trajanje negotovosti rejnikov, ki so otroka sprejeli z namenom posvojitve.
Vprašanje pa je, ali morda po drugi strani ne povečuje možnosti za hudo
psihično prizadetost posvojiteljev, če bo posvojitev kasneje razveljavljena.
Zdi se, da temu zadnjemu argumentu proti skrajšanju roka za posvojitev ne
gre pripisovati prav velike teže. Do razveljavitve posvojitve namreč lahko
pride tudi po preteku enoletnega roka, saj ZZZDR ne določa skrajnega roka
za vložitev zahteve za razveljavitev. Tudi varnost naravnih staršev zaradi
skrajšanja roka za oddajo v posvojitev ni manjša, saj teče rok šele od takrat,
ko so se stekli pogoji za posvojitev.
5. Strinjati se je z raziskavo, da bi bilo v primeru, ko je otrok oddan v
rejništvo dobro narediti načrt o ureditvi otrokovega statusa, ki bi vseboval
prognozo možnosti za vrnitev v družino naravnih staršev in čas za katerega
naj bi se otrok namestil v rejniško družino (ta čas bi moral biti krajši čas: na
primer v Ameriki se otrok namesti v rejništvo navadno za 12, 18, izjemoma
za 24 mesecev). Center za socialno delo bi moral rejništvo ves čas spremljati
po uradni dolžnosti in če bi ugotovil, da se je že med izvajanjem
posameznega načrta pokazalo, da se otrok lahko vrne k naravnim staršem
oziroma da ni izgledov, da se bo otrok lahko še kdaj vrnil, bi moral center
takoj ustrezno ukrepat (na primer vrniti otroka k staršem ali ga oddati v
posvojitev). 104

103 Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 51.
104 Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 65.

44
Pojavljajo se tudi predlogi, da bi bilo trajanje rejništva nasploh
potrebno časovno omejiti, zato da bi se preprečilo tako imenovano večno
rejništvo 105 in po ameriškem vzorcu celo predlogi, da bi bilo potrebno z
zakonom določiti rok, v katerem bi moral center za socialno delo za otroka,
za katerega starši ne morejo oziroma nočejo več skrbeti, poiskati trajno
rešitev 106 .
Takšni načrti o ureditvi otrokovega statusa bi bili potrebni tudi pri
izvajanju drugih ukrepov kot so na primer odvzem otroka, namestitev otroka
v zavod
107
in odvzem roditeljske pravice, kadar otrok ob odvzemu
roditeljske pravice ni bil takoj posvojen.
6. Praksi se zdi tudi neustrezno opredeljevanje obdobja, v katerem je
otrok v rejništvu z namenom posvojitve, z besedo rejništvo. Predlaga na
primer izraz namestitev otroka z namenom posvojitve. Hkrati se ji zdi
neprimerna uporaba določb o rejništvu. Predvsem se zavzema za to, da se v
tem primeru ne bi več sklepala rejniška pogodba in da bodoči posvojitelji ne
bi več prejemali rejnine.
Pravna teorija je omenjeni institut že sedaj imenovala poskusna
posvojitev in stala na stališču naj v teh primerih bodoči posvojitelj ne bi
prejemal rejnine 108 . Opozoriti je, da tudi, če se z bodočim posvojiteljem v
prihodnje ne bi več sklepala rejniška pogodba, bo kljub temu tudi v
prihodnje moral obstajati nek pravni temelj (odločba) za namestitev otroka
pri bodočem posvojitelju in pogodba, ki bo konkretizirala pravice in
dolžnosti bodočega posvojitelja. Ali se bo takšna pogodba imenovala
pogodba o poskusni posvojitvi ali kako drugače, je problem, ki je predvsem
pravno-tehnične narave.

105 Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 101.
106 Tako Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 57.
107 Kadar je otrok nameščen v zavod zaradi vedenjske motenosti, center za socialno delo
po veljavni zakonodaji sicer nadzira izvajanje tega ukrepa, vendar v zakonu ni
predpisano, da mora center za socialno delo oziroma zavod izdelati načrt, prognozo
za otroka v zvezi z izvajanjem tega ukrepa.
108 Glej Zupančič K., 1999, str. 120!

45
7. Socialni delavci opozarjajo, da po opravljeni posvojitvi ne bi več
smeli govoriti o posvojiteljih, ker je to stigmatizirajoče, temveč o starših.
Pravna teorija v zvezi s posvojitelji že dalj časa govori o starših in zato
predlaga tudi izraz starševska pravica oziroma skrb namesto izraza
roditeljska pravica. ZZZDR govori o posvojitelju in posvojencih v glavnem
le v poglavju o posvojitvi, vendar je treba opozoriti, da mora pravnik
(oziroma zakonodajalec) včasih kljub temu poudariti, da gre za otroka, ki je
bil posvojen oziroma za posvojitelja: na primer pri zakonskih zadržkih za
sklenitev zakonske zveze (ti so namreč pri posvojitvi definirani drugače);
pri tem, da razmerje med posvojiteljem in posvojencem ni sorodstveno
razmerje. Ob obravnavanju tovrstnih posebnih pravnih posledic posvojitve
pravna teorija večkrat govori o naravnih, (bioloških) starših in socialnih
(adoptivnih) starših. Pri tem, seveda, omenjenim izrazom ne pripisuje
peiorativnega predznaka.
8. Soglašati je s predlogom, da bi bilo sedanji 2. odstavek 150. člena
ZZZDR, ki pravi, da se v odločbo o posvojitvi vpiše ime in priimek
posvojenca, ki mu ga je določil posvojitelj, treba v skladu s 3. odstavkom 9.
člena Zakona o osebnem imenu (Uradni list SRS, št. 2/87) dopolniti z
dostavkom, da brez soglasja mladoletnika, starega več kot deset let, ni
dovoljeno spremeniti njegovega osebnega imena.
9. Utemeljen je tudi predlog raziskave, da bi mati, ki želi dati otroka v
posvojitev lahko izbirala krajevno pristojnost centrov za socialno delo. To
naj bi zagotovilo anonimnost in zmanjšalo stisko tistih mater (največkrat
mladoletnih), ki ne želijo, da bi okolica vedela za njihovo nosečnost in
porod. Ta problem je v praksi zlasti pereč pri nosečnicah iz manjših krajev.
10. Strinjati se je s predlogom, da bi v prihodnje zakon vzpostavil
centralno evidenco prosilcev za posvojitev in otrok, ki jih je treba dati v
posvojitev, s čimer bi omogočili boljšo komunikacijo med posameznimi
centri za socialno delo. O vodenju teh evidenc bi lahko pristojen minister
izdal posebno navodilo.
11. Raziskava poudarja, da bi bilo potrebno natančno definirati, do
kdaj je za otroka še koristno bivanje v matični družini, do kdaj v rejniški

46
družini ali zavodu in kdaj naj center za socialno delo otroka odda v
posvojitev.
109 Tudi na tem mestu je potrebno ponovno opozoriti, da bi
preveč natančna navodila zakona lahko omejevala delo organov odločanja in
onemogočala upoštevanje vseh okoliščin primera in otrokove koristi. Tako
bo moral zakon dati samo temeljne smernice za reševanje teh vprašanj.
Strinjati pa se je z ugotovitvijo raziskave, da bi morali preprečiti, da bi
otroci, ki so bili oddani v rejništvo z namenom posvojitve, ostali večni
rejenci. 110
12. Raziskava na več mestih navaja, da bi bilo potrebno urediti tudi
mednarodne posvojitve in da bi bilo v ta namen potrebno skleniti ustrezne
mednarodne pogodbe. Opozoriti je, da je Republika Slovenija medtem
ratificirala Konvencijo o varstvu otrok in sodelovanju pri meddržavnih
posvojitvah (Uradni list RS, št. 45/99, MP, št. 14/99). Vendar bi bilo ob
pripravi nove zakonodaje potrebno razmisliti tudi o morebitnih izvedbenih
določbah konvencije, zlasti o zbiranju, hranjenju informacij in vzpostavitvi
centralne koordinacije podatkov v državi. 111
13. V postopkih posvojitve se vse bolj uveljavlja teamsko delo.
Raziskava sicer ugotavlja, da teami še niso organizirani pri vseh centrih za
socialno delo, čeprav bi bilo to njuno. 112 To, da bi bilo v postopkih, kjer se
odloča o pravicah in koristih otrok, potrebno predpisati teamsko delo, že
dalj časa zagovarja tudi slovenska pravna teorija. 113
14. Parom, ki posvojijo starejšega otroka ne pripada porodniški
dopust, čeprav bi ga potrebovali, ker so otroci ponavadi vzgojno
zanemarjeni. Raziskava predlaga, da bi moral zakon dati pravico do
porodniškega dopusta tudi posvojiteljem, ki posvojijo starejšega otroka.
Vprašanja porodniškega dopusta, niso predmet urejanja družinske

109 Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 27.
110 O tem več zgoraj!
111 Primerjaj Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1999, str. 35!
112 Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1998, str. 102
113 Zupančič K., 1999, str. 153.

47
zakonodaje, temveč delovnega prava in socialne varnosti, zato bo potrebno
ustrezno dopolniti zakonske določbe s tega področja.
15. Raziskava predlaga tudi, naj zakon predvidi obvezne priprave
bodočih posvojiteljev in bodočih rejnikov na prevzem njihove nove
funkcije.
16. Iz raziskave je razvidno, da bi bilo potrebno z zakonom omejiti
maksimalno število rejencev na posameznega rejnika.
17. Iz ugotovitev omenjenega gradiva izhaja, da v večini primerov pri
odločanju o posvojitvi ne sodelujejo pravniki (ali pa sodelujejo po potrebi,
zlasti kadar gre za ukrepe glede otrok s posebnimi potrebami), kar vzbuja
sum, da v teh postopkih pravice otrok in tudi drugih udeležencev
(posvojiteljev, naravnih staršev) niso zavarovane v najboljši meri. Takšno
stanje ni skladno s Konvencijo o uresničevanju otrokovih pravic (Uradni list
RS, št.26/99- MEKUOP). Na to opozarja tudi že sama raziskava, ki
ugotavlja, da bi bilo v postopkih posvojitve otrokom nujno omogočiti, da
bodo lahko oblikovali in izrazili svoje mnenje. To pomeni, da bo tudi v
postopku posvojitve otroku potrebno zagotoviti posebnega zastopnika
njegovih interesov. Navedene pomanjkljivosti prav tako vzbujajo vprašanje,
ali ne bi bilo treba o tako pomembni zadevi kot je posvojitev odločati v
sodnem postopku in udeležencem zagotoviti ustrezne procesne kavtele (vsaj
take kot jih nudi ZPP, čeprav tudi ta ni povsem v skladu z MEKUOP).
V podporo ideji o posebnem zastopniku otroka raziskava navaja tudi,
da ˝sistemsko usmerjeni socialni delavec ne ravna kot advokat, ki želi izvleči
maksimum za svojo stranko, temveč nastopa bolj kot posrednik, ki se
zavzema za socialno pravična razmerja in ki po možnosti išče rešitev po poti
pogajanja˝. Odločitev, dobljena na podlagi pogajanj, ni nujno tudi
odločitev, ki je v korist otroka; še zlasti, če se pogajanja odvijajo predvsem
med starši oziroma starši in centrom za socialno delo 114 .
18. Raziskava podpira tudi zamisel, da bi se odločanje v novem zakonu
v celoti preneslo na sodišča, po možnosti na posebna družinska sodišča,

114 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 18

48
socialne službe pa bi bile po novem pristojne samo še za izvajanje nujnih
ukrepov za zaščito otrok 115 . Opozarja tudi, da postopki, v katerih centri za
socialno delo odločajo o posameznih ukrepih, niso ustrezno urejeni in ne
dosegajo ustavnih kriterijev za varstvo temeljnih pravic posameznika 116 . Na
to pomanjkljivost že dalj časa opozarja tudi pravna teorija. 117
III. Raziskava z naslovom Učinkovitost razgovora v socialnem delu
z družino – v interakciji psihosocialne pomoči je po svoji naravi
teoretično delo, ki obravnava posamezne koncepte in metode, ki naj
omogočijo ustrezno komunikacijo med posameznimi strokovnjaki, med
strokovnjaki in strankami ter med strankami. Glede na to, da je delo
namenjeno kot pomoč socialno svetovanemu delu, je raziskava za
zakonodajalca manj zanimiva.
IV. Raziskava z naslovom Evalvacija socialnega dela z družinami na
centrih za socialno delo podaja naslednje predloge za novo zakonsko
ureditev družinskih razmerij:
1. Osebni stiki: strinjati se je, da ureditev, kjer o osebnih stikih enkrat
odloča center za socialno delo drugič pa sodišče, ni na mestu. 118 O tem sem
že podala mnenje Ministrstvu za delo, družino in socialne zadeve v zvezi s
predlogi k spremembam ZZZDR, ki jih je pripravilo Ministrstvo na podlagi
odločbe Ustavnega sodišča RS, št. U-I-273/98 in še enkrat v predlogih k
novi družinski zakonodaji, ki sem jih izdelala na podlagi sodne in upravne
prakse. Iz navedenih mnenj izhaja, da je odločanje (ne samo kadar gre za
osebne stike) potrebno prenesti na sodišče, saj upravni postopek, po katerem
odločajo centri za socialno delo, ne zagotavlja enakih procesnih kavtel kot
pravdni postopek, po katerem v večini primerov odločajo sodišča. 119 Na

115 Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1998, str. 12.
116 Rapoša Tanjšek P. (nosilka), 1998, str. 102.
117 Glej Zupančič K., 1999, str. 133 in tudi predloge z novo družinsko zakonodajo, ki so
bili že Posredovani Ministrstvu za delo, družino in socialno varnost.
118 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 94, 98.
119 Sodišča namreč odločajo v posameznih družinskih zadevah (na primer o odvzemu
roditeljske pravice, podaljšanju in vrnitvi roditeljske pravice) tudi po pravilih
nepravdnega postopka. O pomanjkljivostih tega postopka več v analizi skladnosti

49
potrebo po varovanju pravic posameznika v postopku in na nezdružljivost
svetovanja in odločanja pri centrih za socialno delo, kar onemogoča zaupen
odnos med svetovalcem in stranko pri svetovanju, opozarja tudi
raziskava. 120
Strinjati se je, da je potrebno osebne stike opredeliti tudi kot pravico
otroka. Tudi to je bilo v predlogih za novi ZZZDR v skladu z odločbo
Ustavnega sodišča RS, št. Up-53/93 že opozorjeno.
Raziskava predlaga, da bi moral zakon podrobno opredeliti vsebino
odločbe o stikih, to je: koliko stikov naj tisti od staršev, pri katerem otrok ne
živi, ima in kako naj se ti stiki izvršujejo. Pri tem raziskava predlaga, da bi
moral zakon predpisati dve možni odločitvi: odločitev, da se stike dovoli in
odločitev, da se jih prepove. Ob tem je opozoriti, da po veljavni zakonodaji
stikov med starši in otroci ni potrebno posebej dovoliti, je pa možno pred
centrom urediti način izvrševanja stikov. V skladu s 119. členom ZZZDR je
potrebno dovoliti le stike med otrokom in tretjimi osebami. 121,122 V tem
primeru bi morala odločba v izreku vsebovati tudi način izvrševanja stikov.
Menim, da starše, kadar se ti lahko sporazumejo, ni treba siliti v
poseben postopek za odobritev stikov. To pa še zlasti ne, ker pravo izhaja iz
predpostavke, da so stiki s svojimi starši otroku v korist, kot izhaja iz
predpostavke, da imajo starši nad svojim otrokom ipso iure roditeljsko
pravico (o tem ni potrebna posebna odločba ob rojstvu otroka). Stiki med
otrokom in tistim od staršev, pri katerem otrok ne živi, naj se tudi po novi
ureditvi samo odvzamejo oziroma omejijo (ne pa tudi odobrijo), če to
zahteva otrokova korist.

slovenskega pravnega sistema z MEKUOP. Analizo sva s prof. dr. Karlom
Zupančičem že posredovala Ministrstvu za delo, družino in socialne zadeve.
120 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 95 in sl.
121 Ti stiki namreč posegajo v razmerje starši-otrok, ki naj bi bilo primarnejše od razmerja
otrok-tretji, zato v tem drugem razmerju koristi otroka ob stikih ne moremo
predpostavljati, temveč jo mora organ odločanja v konkretnem primeru šele
ugotoviti.
122 Pravna teorija opozarja, da so stiki med otrokom in tretjimi po veljavni zakonodaji
dopustni na podlagi 119. člena ZZZDR.

50
Prav tako je bilo v predlogih za novo ureditev, ki sva jih s prof. dr.
Karlom Zupančičem že oddala ministrstvu, opozorjeno na pomanjkljivost,
ki jo izpostavlja tudi raziskava: da je treba omogočiti tudi stike med otrokom
in osebami, ki niso njegovi starši, če so ti stiki otroku v korist. Zakon bi sicer
tu lahko primeroma navedel osebe, ki bi načeloma imele pravico do stikov
(na primer stari starši, bivši rejniki, sorejenci 123 ), vendar bi moral organ
odločanja tudi v tem primeru preizkusiti, če bi bili stiki otroku res v
korist.
124 Pri odločanju o stikih med otrokom in tretjo osebo, bi morali
staršem dati možnost, da se v postopku izjavijo.
125 Takšna možnost bi
morala biti v postopku odločanja o osebnih stikih vedno (ne samo, kadar se
odloča o osebnih stikih med njim in tretjo osebo) zagotovljena tudi otroku.
Temu bi morali omogočiti, da bi preko posebnega zastopnika in po možnosti
preko osebe, ki si jo sam izbere izrazil svojo voljo. 126
V novi ZZZDR bi bilo zgolj v opomin staršem treba vnesti posebno
določbo o tem, da mora tisti od staršev, ki mu je otrok zaupan v vzgojo in
varstvo vzbujati pozitiven odnos do drugega od staršev, kot to predlaga
raziskava, in določiti, da je neupravičeno odtegovanje stikov otroku s strani
tistega od staršev, pri katerem otrok živi, lahko razlog za predodelitev
otroka in druge posege v roditeljsko pravico tega od staršev (na primer
razlog za odvzem otroka; za odločitev, da starša ne bosta več skupno
izvrševala roditeljske pravice, kadar jima bo po novi ureditvi otrok zaupan v
skupno vzgojo in varstvo). 127 Zakon bi moral določiti tudi subjekte, ki lahko
sprožijo postopek za predodelitev otroka. Vprašanje je, ali lahko sproži tak
postopek tudi center za socialno delo oziroma organ odločanja po uradni
dolžnosti, da bi zavaroval korist otroka. Vložitev zahteve za predodelitev bi

123 O pravici do osebnih stikih med sorejenci v: Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998,
str. 220.
124 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 95 in sl. in 216.
125 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 103.
126 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 102.
127 Opozoriti je, da bi bila predodelitev otroka na zahtevo drugega od staršev v tem
primeru možna že po veljavni zakonodaji, vendar takšnih zahtev ni veliko.

51
vsekakor morali omogočiti tudi otroku oziroma njegovemu posebnemu
zastopniku v postopku. 128
Sporno je, ali je neplačevanje preživnine lahko razlog za odvzem ali
omejitev pravice do stikov. 129 Taka določba zakona ne bi bila nujno v korist
otroka. Lahko pa plačevanje preživnine predstavlja samo enega od razlogov
siceršnjega splošnega zanemarjanja ali zavržnega ravnanja roditelja.
Raziskava predlaga tudi, da bi zakon natančno določil, kdo je
upravičen sprožiti postopek izdaje nove odločbe o osebnih stikih (starši,
otrok, center za socialno delo, organ odločanja (po novem sodišče) po uradni
dolžnosti) in katere okoliščine so lahko razlog za ponovno odločanje 130 .
Iz raziskave izhaja, da bi bilo, če otrok odklanja stike, potrebno
ugotoviti, ali je to njegova prava volja, ali pa je takšna odločitev le rezultat
vplivov roditelja, pri katerem živi. 131 Pri tem je treba opozoriti, da je tudi
volja otroka, ki se je izoblikovala pod vplivom tistega od staršev, pri
katerem otrok živi, lahko otrokova prava volja, ki je ne moremo več zlomiti
brez posledic v otrokovi psihi. Glede na to tudi v takih primerih, kjer ne gre
le za neko trenutno odklanjanje stikov zaradi vpliva enega od staršev, stiki
otroku ne bodo v korist. 132 Tako si bodo morali organi odločanja prizadevati,
da bodo tovrstne škodljive vplive roditelja preprečili že na začetku, na
primer s predodelitvijo ali celo odvzemom otroka.
2. V predlogih za novo družinsko sem že poudarila, da bo v prihodnje
treba uzakoniti institut skupne vzgoje in varstva (raziskava ta izraz napačno
poimenuje vzajemno starševstvo 133 ), 134 ki ga je v zadnjem času sprejela tudi

128 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 220.
129 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 99.
130 Ibidem.
131 Ibidem.
132 Primerjaj Zupančič K., 1999, str. 140 in zadevo Evropskega sodišča Hokkanen proti
Finski z ne 23. septembra 1994 v: Press releases issued by the Registrar of the
European Court of Human Rights, Strassbourg, 7.-23- September 1994, str. 59!
133 O kritiki tega izraza glej pri Zupančič K., 1999, str. 91, op. 200. Izraz tudi ne ustreza
prevodom tujih izrazov kot na primer ˝gemeinsame elterliche Sorge˝, ˝joint custody˝.
134 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 215.

52
večina evropskih držav. Glede na to, na tem mestu ne kaže ponavljati že
izraženih stališč.
Tudi pri skupni vzgoji in varstvu bi bilo z zakonom potrebno določiti,
kdo lahko predlaga novo odločitev o vzgoji in varstvu, 135 predvsem ali je to
lahko tudi center za socialno delo in kakšne so možnosti za novo odločitev
po uradni dolžnosti. V skladu z 8. členom MEKUOP morajo imeti organi
odločanja možnost ukrepanja tudi na svoj predlog (to je po uradni
dolžnosti), če je resno ogrožena otrokova blaginja.
Raziskava predlaga, da bi bila tudi parom, ki živijo v zunajzakonski
skupnosti dana možnost, da se jim otrok dodeli v skupno vzgojo in varstvo.
3. Mediacija: vprašljivo je, če naj zakon o družinskih razmerjih
podrobneje opredeli postopek mediacije in zadeve, v katerih je ta obvezna.
Opozoriti je, da za izvajanje neobveznega postopka mediacije v okviru
svetovalnega dela že sedaj ni videti ovir. Tako bi moral zakon namreč
mediacijo predpisati samo, kadar bi šlo za obvezno mediacijo, ki bi bila na
primer pogoj za sprožitev sodnega postopka. S tako obvezno mediacijo kaže
nadomestiti sedaj obvezni svetovalni razgovor ob razvezi zakonske zveze,
sam postopek mediacije pa prestaviti v fazo pred vložitvijo tožbe za razvezo
oziroma predloga za sporazumno zakonsko zvezo. 136 Obvezen postopek
mediacije pred razvezo bi bil v bodoče smiseln samo, če imata zakonca
skupne mladoletne otroke. V vseh drugih primerih se ne zavzemam za
obvezen postopek mediacije, ki bi bil pogoj za vložitev pravnega sredstva na
sodišče. Takšni obvezni predhodni nesodni postopki lahko namreč v
določenih okoliščinah pomenijo zanikanje pravice do sodnega varstva
oziroma pravice do prostega pristopa k sodišču, ki je temeljna človekova
pravica posameznika.
4. Zastopanje otroka v postopku: na neustreznost zastopanja je bilo
opozorjeno že ob analizi skladnosti slovenskega pravnega sistema z
MEKUOP. Na podlagi navedene konvencije je otroku potrebno zagotoviti

135 Omenjeno pravico bi nedvomno morali priznati tudi otroku.
136 Glej predlog Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 215, 219.

53
ustreznega zastopnika ne samo, kadar si njegovi interesi in interesi njegovih
staršev nasprotujejo, kot to navaja raziskava 137 , temveč tudi kadar takega
nasprotja interesov ni (ali pa se nasprotje še ni pokazalo), bi pa postavitev
posebnega neodvisnega zastopnika terjala otrokova korist. Tako izrecno
določbo v skladu z MEKUOP že sedaj vsebuje 4. odstavek 409. člena ZPP. 138
Raziskava opozarja, da bi bilo potrebno opredeliti primere, kjer je
zastopanje po posebnem zastopniku obvezno, kdo je lahko otrokov
zastopnik in kdo krije stroške zastopanja. 139
5. Izvedenstvo v družinskih zadevah: raziskava predlaga, da bi bili v
družinskih zadevah pred sodiščem izvedenci delavci centrov za socialno
delo. Takšen predlog je vprašljiv, če naj bi bil izvedenec, neodvisen
strokovnjak. Delavcem centrov za socialno delo namreč v zadevah, v katerih
naj bi podali mnenje, zakon sedaj nalaga dolžnost svetovalnega dela. Tako bi
moral zakon kvečjemu določati (tako kot to slovenska zakonodaja na nekaj
mestih že določa), da mora sodišče (obvezno) pridobiti mnenje (ki ni
klasično izvedeniško mnenje) centra za socialno delo, ki je primer
obravnaval, vendar pa organ odločanja na to mnenje ne bi bil vezan (kot tudi
ni vezan na mnenje izvedenca). Hkrati ima sodišče v takem primeru še vedno
možnost, da postavi izvedenca, ki vedno niti ne bo nujno strokovnjak s
področja socialnega varstva (na primer postavi izvedenca psihiatra). 140
6. Tudi ta raziskava poudarja potrebe po teamskem delu. 141
7. Raziskava predlaga, da bi ustanovili preživninski sklad. Ta je bil v
vmesnem času že ustanovljen. 142

137 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 106.
138 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 216.
139 Več o problematiki posebnega zastopnika otroka v postopku: Novak B., Postavitev
posebnega zastopnika otroka v postopku, Firis 2/2000, str. 26-37 in Novak B.,
Posebni zastopnik otroka v postopku, ZZR, letnik LXI, 2001, v tisku.
140 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 110. Mislim, da so na tem mestu centri
nekoliko narobe razumeli izvajanja Končina Peternel M., katere mnenje kritizirajo.
Zdi se, da so centri njena izvajanja razumeli kot, da jih sodišče odslej sloh ne bo več
vprašalo za mnenje, kar ne drži. Glej Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str.
215!
141 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 215.

54
8. Strinjati se je z ugotovitvijo, da ni primerno, da bi novi zakon naložil
izvrševanje vseh odločb v družinskih zadevah centrom za socialno delo. Če
bi centrom namreč odvzeli odločanje, prenesli pa nanje izvršbo, nismo s tem
storili ničesar, saj centri za socialno delo za izvršbo sodnih odločb prav tako
nimajo ustreznih pravnih znanj. Pomanjkanje pravnega znanja pa utegne
ogroziti pravice udeležencev izvršilnega postopka, ki bi ga vodili centri za
socialno delo. Poleg tega bo še naprej obstajal pomislek v nezdružljivost
svetovalnega in oblastvenega dela, povezanega z izvršbo.
V. Primerjalnopravna analiza ureditve učinkov zakonske zveze,
sklenjene po predpisih kanonskega prava v državah EU.
1. Analiza pravilno ugotavlja, da bi bilo za sklepanje zakonskih zvez
pred cerkvenimi oblastmi s civilnopravnimi učinki potrebno spremeniti 53.
člen Ustave (Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97, 66/2000). To pomeni, da
lahko zakonodajalec sedaj predpiše le civilno sklenitev zakonske zveze.
2. Tudi ta analiza se zavzema za to, da bi zakonodajalec dopustil
možnost ˝manj slovesne˝ zakonske zveze, ki bi se na primer sklenila kar s
podpisom določenih uradnih dokumentov, za kar se zavzemam že v
˝Predlogih za novo družinsko zakonodajo de lega ferenda˝, ki so bili
Ministrstvu za delo, družino in socialne zadeve že posredovani.
3. Strinjam se, da ni videti posebnih ovir za večjo fleksibilnost glede
kraja sklenitve zakonske zveze, to je, da se zakonska zveza lahko sklene tudi
zunaj uradnih prostorov. Ne strinjam pa se s predlogom, da bi državni
uradnik civilni obred sklenitve zakonske zveze lahko opravil v sakralnih
objektih (na primer cerkvi, kapelici), ker bi to nasprotovalo načelu ločitve
cerkve od države, zapovedi državne nevtralnosti in prepovedi misionarskega
delovanja države. 143

3) KONVENCIJA ZN O OTROKOVIH PRAVICAH (PRIMERJAVA S

142 Čačinovič Vogrinčič G. (nosilka), 1998, str. 216.
143 O tem podrobneje Novak B., Verska ikonografija v javni instituciji – meje svobode
vesti v sodobni državi. ZZR, letnik LIX, 1999, str. 249-268.

55
PRAVILI ZZZDR)

Splošno

Konvencija Združenih narodov o otrokovih pravicah, 1989 (Ur.1. SFRJ,
mednarodne pogodbe, št. 15/90) je vir družinskega prava, ker jo je nekdanja
SFRJ ratificirala in objavila, Republika Slovenije pa se je z aktom o
notifikaciji nasledstva (Ur.1. RS, Mednarodne pogodbe, št. 9/92) razglasila
za stranko te konvencije. Po 9. členu Ustave se ratificirane in objavljene
mednarodne pogodbe v Sloveniji neposredno uporabljajo.

Slovenija še ni ratificirala Evropske konvencije o izvrševanju
otrokovih pravic, 1994. 144

Pojem "otrok"

Konvencija ZN o otrokovih pravicah, dosledno govori samo o otroku
(ne o mladoletniku ali mladoletnem otroku kot ZZZDR). Otrok je "človeško
bitje (dobeseden prevod iz angleškega izvirnika; pravilno: človek, op. K.
Z.), mlajše od 18 let, razen če zakon, ki se uporablja za otroka, določa, da se
polnoletnost doseže že prej" (1. člen). Po našem pravu ne moremo šteti za
otroka v smislu te konvencijske opredelitve mladoletne osebe, ki je
pridobila popolno poslovno sposobnost. Mladoletna oseba namreč lahko
dobi popolno poslovno sposobnost samo ob pogoju, da je v taki meri telesno
in duševno zrela in sposobna za samostojno življenje, da ne potrebuje (vsaj
formalnopravno ne) posebnega varstva, ki ji ga zagotavlja ustava (zlasti s
skrbjo staršev v okviru roditeljske pravice.) Pridobitev popolne poslovne
sposobnosti je torej mejnik, ki pravno loči otroka od odraslega.

144 G1. Končina-Peternel M., Pravna praksa 1995/9; Geč-Korošec M. - Kraljic S.,
Družinsko pravo, 1999, str.199 in sI.; Hrabar Dubravka, Zbornik PF Zagreb, 46, 1996/4,
str.391-403.

56
Zarodek oziroma plod (nasciturus) ni otrok (in torej tudi ni oseba v
pravu). Ne gre mu varstvo, ki je z ustavo zagotovljeno otroku. 145

Mednarodni predpisi o človekovih pravicah in posebnih pravicah
otroka ne govorijo o pravici zarodka do življenja; razlaga zadevnih določb
(kolikor so se je snovalci in izvajalci predpisov sploh lotili) pa, kot kaže, ni
naklonjena priznavanju te pravice.

Definicija pojma "otrok" v Konvenciji ZN o otrokovih pravicah, ne
vsebuje določitve točke (po času ali po razvoju), od katere naprej gre za
otroka kot imetnika pravic iz konvencije. Zato se je treba ravnati po
splošnem pravnem načelu, da se pridobi lastnost osebe v pravu z rojstvom.
Če naj bi bil tudi zarodek ali plod imetnik pravic iz konvencije, posebej tudi
pravice do življenja, bi morala konvencija izrecno povedati, da velja za
otroka človek od spočetja. V preambuli konvencije je sicer rečeno, da je
otroku potrebno pravno varstvo tudi že pred rojstvom, ni pa ta ugotovitev
izpeljana v normativnem delu. Očitno je, da se članice konvencije glede tega
vprašanja niso hotele vezati. To potrjuje tudi izjava delovne skupine, da s
takim besedilom preambule ni imela namena prejudicirati razlage 1. člena
konvencije. 146

V čem pa vendar je, ali bi lahko bilo, posebno varstvo, ki naj bi šlo
otroku pred rojstvom po preambuli konvencije?

Po konvenciji gre otroku pravica do najvišje ravni zdravstvenega
varstva, ki se med drugim uresničuje tudi z zagotavljanjem ustreznega
zdravstvenega varstva matere pred porodom ter z izobraževanjem in s

145 Popolneje Zupančič K., Varstvo življenja pred rojstvom in osebnostne pravice
ženske, ki ga nosi, v: Več avtorjev, Medicina in pravo II, 1994, str. 151 sl..

146 GI. Question of the Convention on the Rights of the Child, Report of the
Working Group on the Rights of the Child, tč.43, str. 11.

57
storitvami v zvezi z načrtovanjem družine (čl. 24/1, zlasti tč. d in f).

Kot vprašanja, ki bi bila tudi v smislu konvencije pomembna za
varstvo otroka pred rojstvom, omenjajo v tuji literaturi (zlasti v deželah, kjer
se razvija medicinsko pravo v zvezi z biotehnologijo ):
- načini ustvarjanja zarodka, poseganje vanj, zdravljenje zarodka in
ženske, ki ga nosi ter problem medicinsko-genetičnih raziskav oz.
poskusov;
- varovanje zarodka pred škodnimi vplivi, ki izvirajo bodisi iz sfere
ženske, ki ga nosi (zasvojenost z nikotinom, alkoholom, narkotiki) bodisi iz
zunanjega okolja (npr. iz razmer, v katerih ženska dela);
- problem pravice otroka, da zve za svoj izvor (zlasti, če je bil spočet z
zdravstveno pomočjo: z umetno inseminacijo ali z in vitro fertilizacijo).
Problem lahko nastopi seveda samo, če se otrok rodi živ;
- vprašanja v zvezi z uresničevanjem pravic, ki jih pravo prizna
zarodku (kdo jih lahko uveljavlja, na kakšen način).

V literaturi se posebej poudarja, da pravne ureditve navedenih vprašanj
v glavnem ne rešujejo v prid zarodka, kadar so njegovi interesi v nasprotju z
interesi staršev. 147 To z redkimi izjemami velja tudi za osnovno vprašanje:
ali lahko ženska odloča o življenju zarodka, ki ga nosi. Razlog je v tem, ker
zarodek v večini pravnih sistemov ni pravni subjekt in nima pravic, ki jih
ima živorojeni človek.

147 GI. West man P., Protection of the Unborn Child and the Rights of Parents. Gradivo
VII. konference Mednarodnega društva za družinsko pravo, Opatija 1991, str. 4 sI.,
20, 21.; Coester-Waltjen D., Der nasciturus in der hirntoter Mutter, Festschrift fUr
Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag, Hrsg. Lange - Norr - Westermann, 1993, str.
847.

58
Otrokova korist
Pravilnost usmeritve našega družinskega prava, da je temelj varstva
otroka njegova korist, potrjuje določba konvencije ZN o otrokovih pravicah,
da je treba pri vseh dejavnostih v zvezi z otrokom upoštevati njegovo
korist. 148 Ta zahteva, ki jo je treba šteti za osrednje načelo in značilnost
konvencije, je adresirana tako na državne in zasebne ustanove za socialno
varstvo, sodišča, upravne organe in zakonodajalce (člen 3/1), kot tudi na
otrokove starše oz. skrbnika (člen 18).

Enakopravnost otrok

Enakost pravic otrok ne glede na rojstvo zagotavlja tudi Konvencija o
otrokovih pravicah. Vendar pa konvencija govori še o drugih okoliščinah, ki
ne smejo vplivati na pravni položaj otroka: o rasi, barvi, spolu, jeziku,
veroizpovedi, političnem ali drugem prepričanju, narodnem, etničnem ali
družbenem poreklu, premoženju, onesposobljenosti ali kakršnem koli
drugem položaju otroka, njegovih staršev ali skrbnika. Po konvenciji naj bi
se zagotovilo varstvo otroka pred vsemi oblikami razlikovanja ali
kaznovanja zaradi položaja, delovanja, izraženih mnenj ali prepričanja
njegovih staršev, skrbnika ali družinskih članov (člen 2).

Za družinskopravno varstvo otroka so te okoliščine pomembne zlasti
toliko, kolikor bi lahko bile razlog, da se otroku odtegne ali omeji skrb
staršev, zlasti da država poseže v to skrb zaradi političnega ali drugega
prepričanja ali zaradi izraženega mnenja ali stališča njegovih staršev.
Vprašanje je, ali je pri nas zadostno ustavno jamstvo, da do tega ne pride, v
določbi, da se lahko staršem roditeljsko pravico odvzame ali omeji samo iz

148 Izraz "korist" je termin uradnega prevoda konvencije, objavljenega v zakonu o
ratifikaciji konvencije. Uporabljen je bržkone zato, ker o koristi otroka govori tudi naša
družinska zakonodaja. V angleškem tekstu konvencije stoji "the best interest of the child".
Po moje tudi naš izraz "korist" ne pomeni vsebinsko nič manj dobrega za otroka.

59
razlogov, ki jih določa zakon zaradi varovanja otrokovih koristi (člen 54/1
ustave), kajti pojem "varovanja otrokovih koristi" se lahko različno razlaga,
četudi v povezavi s splošnim ustavnim načelom o enakopravnosti (člen 14
ustave). Vsekakor pa bo treba pri zakonski izpeljavi ustavne določbe člena
54/1 upoštevati tudi konvencijsko ureditev.

Pravica otroka, da pozna svoje starše. Ugotavljanje očetovstva.

Po Konvenciji ZN o otrokovih pravicah, ima otrok pravico, da pozna
svoje starše in da le-ti skrbijo zanj, kolikor je to mogoče (člen 7/1). Ni
mogoče, da otrok pozna svojega očeta, če mati noče razkriti njegovega
imena
Sicer pa konvencija sama tolerira rahljanje otrokove pravice, da zve za
svoje starše s tem, da veže možnost uresničevanja te pravice na nacionalno
pravno ureditev (člen 7/2 konvencije). V tem smislu torej tudi rešitev
ZZZDR, po kateri mati ni dolžna povedati, katerega moškega šteje za očeta
svojega otroka, ni v nasprotju s konvencijo.

Ne glede na voljo matere po našem pravu ni možnosti, da otrok zve, kdo je
njegov (genetični) oče, če bil spočet s (heterologno) umetno osemenitvijo
matere.

60
Posvojitev v Konvenciji ZN o otrokovih pravicah

Ureditev posvojitve po ZZZDR ne odstopa od pravil, ki jih postavlja
konvencija glede pravic otroka pri posvojitvi (člen 20 in 21). Ne bom se
spuščal v podrobnosti; navedel bom samo najznačilnejše skladne rešitve: s
posvojitvijo se varuje otroka (tj. osebe do 18. leta), ki je predvsem
prikrajšan za družinsko okolje; otrokova korist je vodilo za posvojitev;
posvojitev odobri pristojni organ; mednarodna posvojitev (mišljeno je, da
posvoji otroka tujec) pride v poštev subsidiarno: če ni mogoče najti
posvojitelja oz. ustreznega varstva v (otrokovi) matični državi, tj. v
domovini. Konvencija postavlja tu še dodatno zahtevo: otrok mora biti v
državi posvojitelja obravnavan (predpisi, obseg varstva, pravice) tako, kot
bi bil v domovini. Pravilneje bi bilo, če bi Konvencija predpisala, da je treba
otroka obravnavati vsaj tako (ne slabše, lahko pa bolje) kot v domovini. 149
Slovenija še ni ratificirala Haaške konvencije o varstvu otrok in
sodelovanju pri mednarodnih posvojitvah, 1993. Po konvenciji se z
mednarodno posvojitvijo omogoča, da se otroku, kateremu se ne najde
primerne družine v njegovi matični državi, zagotovi družino iz druge
države. S to konvencijo se uresničujejo načela konvencije o otrokovih
pravicah zlasti z določanjem materialnih in procesnih pogojev za
mednarodno posvojitev. 150

Odgovornost staršev za vzgojo in razvoj otroka po Konvenciji ZN o
otrokovih pravicah in roditeljska pravica po ZZZDR

Medtem, ko so po ZZZDR otrokove pravice v razmerju do staršev
izvedene iz dolžnosti staršev, da v okviru roditeljske pravice skrbijo za
otroka, za njegovo življenje, osebnostni razvoj, za njegove pravice in

149 Glej Hrabar D., Socijaini rad, Zagreb 1990/1-2, s. 68.

61
koristi, pa imajo otrokove pravice po Konvenciji ZN o otrokovih pravicah
docela avtonomni značaj; spoštovanje teh pravic in ravnanje v skladu s temi
pravicami se ne zahteva samo od staršev, ampak od vseh subjektov
dejavnosti, ki so v kakršnikoli zvezi z otrokom (prim. člen 3/1). Otrokove
pravice imajo torej absolutni značaj, učinkujejo erga omnes. 151

Pomembno vlogo za razvoj otroka ima po konvenciji družina (gl.
preambulo). Za osebe, ki so pomembne za uresničevanje otrokovih pravic pa
šteje konvencija zlasti otrokove starše. Predvsem njim gredo po konvenciji
odgovornosti pravice in dolžnosti, da ustrezno vodijo in usmerjajo otroka
pri uveljavljanju njegovih s konvencijo priznanih pravic (člen 5). Starši so
primarno odgovorni za otrokovo vzgojo in razvoj (člen 18) za zagotavljanje
življenjskih pogojev za otrokov razvoj (člen 17).

Država podpisnica konvencije mora spoštovati odgovornosti pravice
in dolžnosti staršev do otroka, po drugi strani pa jim mora pomagati pri
izpolnjevanju odgovornosti za uveljavljanje otrokovih pravic (člen 5;
18/2,3; 27/3,4).

Določba člena 5 konvencije ni definicija roditeljske pravice. 152 Ne gre
za pravice in dolžnosti staršev v skrbi za otroka, za njegove koristi, iz
katerih bi derivirale otrokove pravice do te skrbi, ampak gre za pravice
otroka, iz katerih izhajajo zlasti za starše odgovornosti za njihovo
uresničevanje, ter pravice in dolžnosti, v funkciji teh odgovornosti.

Tako  izhodišče  konvencije  se  bo  moralo  odraziti  tudi  v

150 Popolneje Geč-Korošec M. - Kraljic S., Družinsko pravo, 1999, str. 231 in sl..
151 0trokove konvencijske pravice tudi niso samo take, ki bi jih po vsebini lahko
enačili z otrokovimi pravicami po ZZZDR, ampak gre za mnogo širši obseg pravic.
Konvencija naj bi zagotovila vseobsežno varstvo otroka; zato zajema in sankcionira
pravice s praktično vseh področij, na katerih se lahko promovira otrokova osebnost.
152 Prim. Alinčić M., Osvrt na nekoliko zahtjeva iz Konvencije opravima djeteta,
Socijalni rad, 1990/1-2, str. 58.

62
družinskopravnih ureditvah držav - podpisnic konvencije, tako glede
preoblikovanja oz. oblikovanja na novo iz razmerja otrok - starši izvirajočih
pravic in dolžnosti in temu ustrezajočem poimenovanju pravic in dolžnosti
staršev, ki jih imajo zato, da lahko otrok uveljavlja svoje pravice, kot tudi -
kar je pomembnejše - oblikovanje sistema pravovarstvenih sredstev, s
katerimi bo otrok dosegel spoštovanje svojih pravic, tako v razmerju do
staršev, kot tudi do tretjih, vključno zasebne in državne institucije in organe.

Konvencija ZN o otrokovih pravicah ima vsaj dve določbi, ki
zagotavljata varovanje otrokovega interesa v postopkih:

- če gre za postopek za ločitev otroka od staršev, mora imeti otrok (kot
"prizadeta stranka") možnost sodelovati v postopku in izraziti svoje mnenje
(člen 9/2);

- v kateremkoli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z otrokom,
mora imeti otrok, ki je sposoben oblikovati lastno mnenje, pravico, da ga
prosto izrazi; zato mu gre še posebej pravica do zaslišanja, bodisi
neposredno, bodisi preko zastopnika ali ustreznega organa (člen 12).

De lege ferenda moramo tudi pri nas uveljaviti take ali podobne
rešitve, saj nas glede uresničevanja otrokovih pravic vežejo določbe
konvencije.

Deloma je to že storjeno. Novi ZPP je znižal starost za procesno
sposobnost otroka v zakonskih in starševskih pravdah na petnajst let, če je
otrok razsoden, tj. če je sposoben razumeti pomen in pravne posledice svojih
dejanj. Tak otrok samostojno opravlja procesna dejanja, zlasti se tudi lahko
pritoži zoper odločbo, ki mu jo je sodišče dolžno vročiti (člen 409/1,2; 410/3
novega ZPP).

63

Kadar odloča sodišče o varstvu in vzgoji otroka, ki je dopolnil deset let
in je sposoben razumeti pomen postopka in posledice odločitve, mora otroka
obvestiti o uvedbi postopka in o njegovi pravici, da izrazi svoje mnenje (čl.
410/1-3 ZPP).

Procesno sposobnost otroka je treba regulirati ugodneje za otroka ne
samo v pravdnem postopku, ampak tudi v drugih postopkih, zlasti v
nepravdnem in upravnem, kajti v teh postopkih se uveljavlja vrsta pravic
otroka. Otrok bi moral imeti v postopkih tudi posebnega zastopnika,
branilca. 153

153 Za uvedbo instituta posebnega branilca otroka v postopku, v katerem gre za
njegove pravice in koristi, sem se, žal brez uspeha, zavzemal že pred uveljavitvijo novele
k ZZZDR leta 1989.

64
Osebni stiki

Naše pravo šteje osebne stike med otrokom in starši po eni strani za
pravico staršev (gl. člene 78/3, 106, 169 ZZZDR), po drugi strani pa gre tudi
za pravico otroka (gl. čl. 9/3 Konvencije ZN o otrokovih pravicah, 1989, v
zvezi s členom 8 ustave). 154

Konvencija ZN o otrokovih pravicah določa, da ima otrok, ki je ločen
od enega ali obeh staršev, pravico, da redno vzdržuje osebne stike in
neposredno zvezo z obema staršema, razen če je to v nasprotju z njegovimi
koristmi (čl. 9/3).

Če se izkaže, da roditelj, ki nima otroka pri sebi, vztraja na
omogočanju stikov, proti katerim čuti otrok globok, utemeljen odpor, mu je
treba zaradi varovanja otrokovih koristi odvzeti pravico do stikov. 155

Prisilno izvrševanje pravice do stikov roditelja, ki nima otroka pri
sebi, je navzkriž z otrokovo pravico do stikov, ki jo priznava večina tujih
pravnih ureditev, zagotavlja pa jo tudi konvencija ZN o otrokovih pravicah
(čl. 9/3). Ta otrokova pravica ne vsebuje samo upravičenja otroka, da
vzdržuje stike z obema staršema, temveč tudi upravičenje, da se otrok iz
utemeljenih razlogov upre stikom. Za rešitev kolizije med roditeljevo

154 Ustavno sodišče RS je v odl. U-I-53/93, 9.3.1995, Ur. 1. RS, št. 21/95, izreklo,
da ureditev člena 106 ZZZDR ni v neskladju s členi 14, 54 in 153 in določbami Konvencije
ZN o otrokovih pravicah, zlasti ne s členom 9/3. Členu 106 ZZZDR ni mogoče očitati, da
bi stike oviral. Nasprotno, s poudarkom na pravici enega in dolžnosti drugega od staršev
stike prav spodbuja. Gl. tudi Henrich D., Familienrecht, 1995, str. 198, za nemško pravo.

155 V nemški teoriji in praksi prevladuje stališče, da je v primeru, ko zaradi striktno
odklonilnega stališča otroka do stikov, le-teh ni mogoče uresničevati, primerneje
(ker je bolj v skladu s pravnim očutkom prizadetih), da se sploh ne izda odločba o
odzemu pravice do stikov, ampak se kar tolerira obstoječe stanje nemožnosti stikov
- torej nobene oblastne regulative. GI. Gernhuber J. - Coester Waltjen D., Lehrbuch
des Familienrechts, 1994, str. 1076.

65
pravico do stikov in otrokovim upravičenjem, da se stikom upre, je
odločilna samo otrokova korist. 156

Podobno, a s stališča otrokovih koristi še rigoroznejše stališče je
zavzelo tudi Evropsko sodišče za človekove pravice v odločbi z dne 23.
septembra 1994 v zadevi Hokkanen proti Finski. 157 Evropsko sodišče je
sodilo, da nacionalno (finsko) sodišče, ki je očetu odvzelo pravico do
osebnih stikov z deset1etnim otrokom, ki je stike odklanjal, ni ravnalo v
nasprotju s čl. 8 evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in
temeljnih svoboščin, ki zagotavlja pravico do nedotakljivosti družinskega
življenja, ker je v to pravico poseglo z namenom zavarovati koristi otroka;
to pa je v skladu z navedenim konvencijskim predpisom.

Otrok ne more prisilno uveljaviti svojega upravičenja, da vzdržuje
stike z obema staršema. Temeljno vprašanje je seveda, ali je sploh otroku v
korist, siliti k stikom roditelja, ki mu ni do otroka. Velja prepričanje, da
ne. 158 Tuji avtorji, tudi tisti, ki sicer štejejo, da pravici otroka do stikov
ustreza dolžnost roditelja, da stike vzdržuje, navajajo nadalje kot pravno
oviro za uresničevanje otrokove pravice do stikov, njegovo procesno
nesposobnost. 159 Utemeljeno se sprašujejo, kdo naj otroka pri uveljavljanju
te pravice zastopa: drugi od staršev? In če tega noče? Poseben otrokov
branilec? Ali pa naj se morda zniža starost za otrokovo možnost, da sam
uveljavi to pravico? Najnižja starost? 160

156 V tem smislu nemško zvezno ustavno sodišče v odl. obj. v FamRZ 1971, str. 421,
425 in v glavnem tudi teorija; gl. Gernhuber J. - Coester Waltjen D., Lehrbuch des
Familienrechts, 1994, str. 1069.
157 Odločba še ni bila objavljena v uradni publikaciji Evropskega sodišča (Publications of
the European Court of Human Rights), sumarno pa je predstavljena v Press releases
issued by the Registrar of the European Court of Human Rights, Strassbourg, 7 - 23
sept. 1994, str. 59 in sl. Podrobneje je odločba prikazana v: Zupančič K., Še o
osebnih stikih med otrokom in starši (Sodba evropskega sodišča za človekove
pravice z dne 23. septembra 1994), Pravna praksa 1995/8, str. 23.
158 Tako tudi Ustavno sodišče RS v odl. U-I-53/93, 9.3.1995, Ur. 1. RS, št. 21/95.
159 Tako tudi Ustavno sodišče RS, ibidem.
160 GI. Henrich D., Familienrecht, 1995, str. 197, 198; Dyoniak A., Kindschaftsrecht in
Polen, v: Schwab D. - Henrich D.: Entwicklungen des europaeischen
Kindschaftsrechts, 1994, str. 102.

66

Vsa ta vprašanja se zastavljajo tudi v našem pravu. Glede na
konvencijsko določbo o pravici otroka do stikov, jih bo treba rešiti.

Konvencija ZN o otrokovih pravicah implicite priznava staršem
pravico na skupno življenje z otrokom, ker določa, da se lahko otroka loči od
staršev proti njihovi volji samo, če to zahteva korist otroka, ali če je to nujno
zato, ker starši ne živijo skupaj (člen 9/1). V preambuli je še posebej
poudarjen izreden pomen družinskega okolja za razvoj otroka. Konvencija
izrecno pravi, da ima otrok pravico, da starši zanj skrbijo (člen 7/1).

Konvencija še posebej določa, da ima otrok, katerega starši ne živijo v
isti državi, pravico vzdrževati osebne stike in neposredno zvezo z obema,
razen v izjemnih okoliščinah. Konvencija govori tudi o tem, kako se to
pravico izpelje (člen 10).

67
Vzgoja in razvoj otroka

O vzgoji otroka ZZZDR nima nobenih podrobnejših določb.
Konvencija ZN o otrokovih pravicah nasprotno vsebuje vrsto določb,
ki izražajo pogoje za intelektualni in moralni razvoj otroka. Gre za pravico
otroka do svobode izražanja, ki zajema pravico do iskanja, sprejemanja in
širjenja vsakovrstnih informacij in idej, ter dostop do množičnih domačih in
tujih občil (člen 13 in 17).

Dalje šteje sem otrokova pravica do svobode misli, vesti in
veroizpovedi. Starši imajo pravico in dolžnost otroka pri tem usmerjati na
način, prilagojen njegovim razvojnim zmožnostim (člen 14). Najbolj v
skladu s cit. določbo konvencije bi bila ureditev, po kateri staršem ne bi šla
pravica, določiti otroku konkretno veroizpoved, ampak bi imeli dolžnost, da
ga vzgajajo in izobražujejo tako, da se bo lahko, ko bo dosegel potrebno
zrelost, sam odločil, ali oziroma katero religijo bo izpovedoval. Misel je
iluzorna, kajti večina staršev želi, da ima otrok njihovo religijo (krst!).

Intelektualni razvoj otroka omogoča tudi pravica do svobode
združevanja in mirnega zbiranja (člen 15). Konvencija prepoveduje posege
v otrokove osebnostne pravice (na zasebno in družinsko življenje,
dopisovanje, čast in ugled, člen 16), kar omogoča tudi razvoj otrokove
osebnosti.

Države podpisnice morajo navedene (in druge) pravice otroka priznati
in varovati ter nuditi staršem, ki jih zadene glavna odgovornost za
uresničevanje teh otrokovih pravic, ustrezno pomoč in skrbeti za razvoj
ustanov, zavodov in služb za vzgojo in varstvo otrok (člen 18). Posebej
določa konvencija tudi pravico otroka do izobrazbe in precizira določene
vidike in upravičenja teh pravic. Poleg osnovnega namena izobraževanja:

68
popolni razvoj otrokove osebnosti, nadarjenosti ter umskih in telesnih
sposobnosti, našteva konvencija tudi moralno-etične vrednote, ki naj bi jih
otrok pridobil z izobraževanjem (člen 28 in 29). Na moralni razvoj otroka pa
seveda, vsaj v enaki meri kot šola, vplivajo tudi starši.

O zastopanju otroka pri izvrševanju njegovih pravic Konvencija ZN o
otrokovih pravicah ne govori, razen v zvezi z zaslišanjem v postopkih v
zvezi z otrokom (člen 12/1). Na možnost individualizacije otrok glede
izjavljanja njihove volje opozarja konvencija v določbi člena 12/2, ki govori
o pravici otroka do prostega izražanja lastnega mnenja; tehtnost le-tega se
namreč presoja v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo.

V Konvenciji ZN o otrokovih pravicah je sprejeto načelo, da sta oba od
staršev enako odgovorna za otrokovo vzgojo in razvoj (člen 18). To načelo
velja praviloma tudi v primeru, ko otrokovi starši ne živijo skupaj in ko gre
po našem pravu izvrševanje roditeljske pravice tistemu od njiju, pri katerem
je otrok, vendar, seveda upoštevaje korist otroka kot temeljno vodilo.

Čeprav postavlja konvencija načelo enake odgovornosti, tj. skupne
skrbi staršev za otroka (kar naj praviloma velja tudi po razvezi in po
razveljavitvi zakonske zveze staršev), mora vendar upoštevati sedaj še
prevladujočo pravno miselnost, da velja ob razvezi zaupati varstvo in vzgojo
otroka samo enemu od staršev. Naš ZZZDR je v skladu s to konvencijsko
ureditvijo. Konvencija zagotavlja otroku možnost, da pove, pri kom od
staršev bi rad živel (gl. člen 9/2).

69
Ureditev posegov v odgovornosti staršev za vzgojo in razvoj otroka

V skladu z načelom, izraženim v preambuli konvencije ZN o otrokovih
pravicah, da potrebuje otrok za svoj razvoj družinsko okolje in z določbami,
da so starši prvenstveno odgovorni za vzgojo in razvoj otroka ter da morajo
države podpisnice upoštevati te njihove odgovornosti (člen 18 v zvezi s
členom 5), zahteva konvencija v členu 9/1 od držav podpisnic, naj s svojimi
predpisi določijo, da se otroka ne sme proti volji staršev od njih ločiti.
Izjema velja samo tedaj, kadar pristojne oblasti v skladu z (nacionalnim)
zakonom in po predpisanem postopku odločijo, da je ločitev nujna zaradi
otrokove koristi. 161 Po slovenskem prevodu konvencije naj bi šlo za sodni
postopek. Konvencija šteje, da je ločitev otroka od staršev (v otrokovem
interesu) neizogibna v dveh primerih:
- če starši otroka zanemarjajo ali zlorabljajo;
- če živijo starši ločeno in je treba odločiti o otrokovem prebivališču.

Ker izpelje ukrepa po členih 120 in 121 ZZZDR - kot rečeno - socialno
varstvo, je Slovenija v že omenjenem aktu o notifikaciji nasledstva v
mednarodne konvencije, katerih članica je bila nekdanja SFRJ, izjavila, da
je zanjo v času deponiranja notifikacije določba člena 9/1 konvencije
nesprejemljiva, ker socialno varstvo odloča - kot je dobesedno zapisano

161 Vrh. sod. RS je dne 18.6.1996 sprejelo pravno mnenje, da je pravica staršev, da
živijo skupaj s svojim otrokom in obratno, njihova osebnostna pravica družinskega
značaja. V primeru kršitve te pravice imajo starši in otroci pravico do pravnega varstva po
določbi čl. 157/1 ZORo Odlo VS RS, II Ips 656/95, 20.12.1995, Pravnik 1996/6-8, civ.
odl., str.649. Prim. tudi Sajovic B., O pravni naravi osebnostnih pravic, 1996, str.8. Novak
B., Odškodnina za duševne bolečine zaradi kršitve osebnostnih pravic, Zbornik
znanstvenih razprav PF v Ljubljani, LVIII (1998), str. 228 in sl. šteje za osebnostno
pravico le pravico do družinskega življenja (čl. 8 Evropske konvencije o človekovih
pravicah), v kateri je vsebovana tudi ustavna pravica staršev do skrbi za otroka. Pravica do
družinskega življenja uživa pravno varstvo kot nepremoženjska pravica po čl. 200 ZOR.

70
"brez poprejšnjega sodnega vpogleda".
Ob tem velja najprej ugotoviti, da besedilo pridržka ni v skladu s
slovenskim prevodom člena 9/1 konvencije, ki ne predpisuje nikakršnega
"vnaprejšnjega sodnega vpogleda", ampak sodni postopek. Ni jasno, kaj bi
lahko pomenilo "vnaprejšnji sodni vpogled"; naša družinskopravna ureditev
tega instituta ne pozna.

Postavlja pa se tudi vprašanje utemeljenosti pridržka, kajti slovenski
prevod določbe člena 9/1 konvencije tudi ni v skladu z izvirnikom
(angleškim in francoskim). Izvirnik ne zahteva, da se o ločitvi otroka od
staršev odloči v sodnem postopku, ampak da odločbo pristojnega organa
preizkusi sodišče ("judicial review" oz. "revision judiciaire").

Po našem pravu pride do sodnega preizkusa odločbe socialnega varstva
o ločitvi otroka od staršev po členih 120 in 121 ZZZDR v upravnem sporu, ki
ga pri Vrhovnem sodišču s tožbo sprožijo otrokovi starši. V upravnem sporu
otrok ni udeležen kot "prizadeta stranka", nima možnosti opravljati
procesnih dejanj niti sam niti po zastopniku.

Iz tega izhaja, da rešitev našega prava, po kateri odločbo socialnega
varstva o ločitvi otroka od staršev preizkuša sodišče v upravnem sporu,
formalnopravno ni v nasprotju z določbo člena 9/1 konvencije in zato
pridržek, izražen v aktu o notifikaciji ni potreben. Ob upoštevanju predpisov
konvencije, s katerimi se zagotavlja varovanje otrokovih koristi v postopkih
(člen 9/2, člen 12) - le-te pa moramo po členu 8 ustave neposredno
uporabljati - pa je treba otroku omogočiti udeležbo v upravnem sporu (in
tudi v upravnem postopku socialnega varstva). Najbolje bi bilo spremeniti
procesualna pravila, vključno jurisdikcijsko normo; predpisati bi bilo treba
sodno pot. 162

162 O nakazani problematiki popolneje: Zupančič Karel, O pridržku Republike Slovenije k
členu 9/1 Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah, Pravna praksa
1993/3, str. 3,4.

71

V postopkih za ločitev otroka od staršev imajo po konvenciji vse
prizadete stranke (torej tudi otrok!) možnost sodelovati in izražati svoje
mnenje. Otrok, ki je ločen od staršev, ima pravico do osebnih stikov in zveze
z obema od staršev, razen če je to v nasprotju z njegovo koristjo. Konvencija
ima tudi določbo o možnostih prizadetih, kadar je otrok ločen od staršev
zaradi postopkov iz sfere države podpisnice (člen 9/2,3,4).

Konvencija še posebej zahteva od držav podpisnic, da z vsemi
možnimi sredstvi in ukrepi zavarujejo otroka, ki je na skrbi staršev, pred
nasiljem, zlorabami (vštevši spolnimi), trpinčenjem in zanemarjanjem (člen
19). Mislim, da gre tu predvsem za varovanje otroka pred takim ravnanjem
oz. opustitvami staršev.

Posebno varstvo in pomoč države zagotavlja konvencija otroku, ki je
prikrajšan za družinsko okolje in ki ga je treba zaradi njegove koristi iz
družinskega okolja izločiti, ker je ogrožen. Gre za nadomestno skrb:
rejništvo, zavodsko varstvo, posvojitev in podobno (člen 20).

Pomembna je določba konvencije, da je treba vse odločbe, s katerimi se
otroka izloči iz družinskega okolja staršev in mu zagotovi nadomestna skrb,
občasno preverjati (da bi se ugotovilo, ali je ukrep še potreben) in
nadzorovati izvajanje ukrepa (člen 25). Pripomniti velja, da je v ZZZDR
dolžnost preverjanja po uradni dolžnosti izrecno statuirana samo pri oddaji
otroka v zavod (člen 121), ne pa tudi pri drugih ukrepih. Pri drugih ukrepih
gre samo za preverjanje na zahtevo prizadetih oz. interesiranih oseb. Glede
tega je treba konvencijsko določbo neposredno uporabiti. Vrnitev odvzete
roditeljske pravice pa se lahko izvede tudi po uradni dolžnosti sodišča (gl.
člen 68 v zvezi s čl. 64/2 ZNP in člen 116/2 ZZZDR).