Ekskluzivno: Strokovne podlage za pripravo Družinskega zakonika iz leta 2009!

17.10.2014

Bralci 24kul.si so nam poslali ekskluzivne strokovne podlage, ki jih je leat 2009 za Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve pripravila Pravna fakulteta v Ljubljani. Na osnovi teh podlag je vlada Boruta Pahorja  pripravila predlog spornega Družinskega zakonika, ki je bil leta 2012 na referendumu prepričljivo zavrnjen.

STROKOVNE PODLAGE ZA IZDELAVO DRUŽINSKOPRAVNIH PREDPISOV

Avtorji tekstov:
-  pod točkama 1 in 5: prof. dr. Karel Zupančič
-  pod točkama 2 in 3: doc. dr. Barbara Novak
-  pod točko 4: doc. dr. Viktorija Žnidaršič
-  pod točko 6: doc. dr. Vesna Rijavec
-  pod točkami 7, 8 in 9: doc. dr. Aleš Galič
2
1) SPREMEMBE DRUŽINSKE ZAKONODAJE

1. Temeljne ugotovitve in dileme

- Rešitev ZZZDR, da celotno družinskopravno snov regulira v enem aktu, je v načelu
pravilna in naj tako tudi ostane. Vprašanje pa je, ali ne bi vendar veljalo s posebnimi
predpisi urediti možnosti posegov države v medsebojne, notranje odnose subjektov
družinskih razmerij (reguliranje teh notranjih odnosov je "klasična" snov družinskega
prava) zato, da se v njih uveljavijo koristi oseb, ki jih je država dolžna posebej varovati,
zlasti mladoletnih otrok. Dokaj prepričljivo utemeljitev za tako rešitev je podala
Delovna  skupina  za  institucionalno  obravnavanje  trpinčenih,  zlorabljenih  in
zanemarjenih otrok v Sloveniji (Inštitut za kriminologijo pri PF v Ljubljani, 17. julij
1995).

Posebno zakonodajo o državnih ukrepih za varstvo otrok ima vrsta držav (npr.
Nemčija: Kinder- und Jugendhilfegesetz, 1990, prej Jugendwohlfahrtsgesetz;
Francija: Code de la famille et de l aide social, prvotno besedilo 1958; Anglija:
Children Act, 1989). Res pa je, da v teh državah "klasično" družinskopravno materijo
vsebujejo civilni zakoniki in ne posebni zakoni.

- V zakonu bi bilo treba ustrezneje rešiti vprašanje pristojnosti organov in organizacij,
ki delujejo na področju zakonske zveze in družinskih razmerij. Centri za socialno delo
niso najbolj primerni za izvrševanje javnih pooblastil, tj. za odločanje v upravnem
postopku z uporabo sredstev prisiljevanja, ker to ni vedno združljivo z njihovim
strokovnim socialno-varstvenim (zlasti svetovalnim in vzgojnim) delom. Ni javnosti in
zbornosti dela, ni posebnega nadzora. Najbrže bi bilo bolje, če bi zakon v večji meri
zaupal odločanje sodni veji oblasti, v tej pa specializiranim sodnikom.

Če bi se odločili za sodno pristojnost, bi moral zakon ne samo na novo razmejiti delovno
področje sodstva in socialnega varstva, temveč tudi določiti zadeve s področja zakonske
zveze in družinskih razmerij, ki naj bi jih opravljala različna sodišča glede na vrsto
postopka (pravdne zadeve, nepravdne zadeve, izvršilne zadeve). Pripominjam, da se npr.
3
nemško pravosodje in tudi teorija pritožuje nad takšnim "razcepljenim" obravnavanjem
posamezne družinskopravne zadeve (npr. razveze zakonske zveze).

Druga rešitev, ki pa se zdi spričo novejših predpisov o sodiščih realnejša (ne pa tudi
boljša) je prenos pristojnosti glede odločanja v družinskih stvareh na posebne
samostojne pravne službe v okviru socialnega varstva, v katerih bi opravljali zadeve
odločanja posebej usposobljeni pravniki (po možnosti s sodniškim izpitom in prakso v
pravosodju) za skupino centrov za socialno delo, in ki sicer ne bi bile odvisne od teh
centrov.

S stališča evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic, 1999 (Ur. 1. RS, št.
26/99, Medn. pogodbe), sta (alternativno) predlagani rešitvi boljši kot sedanja ureditev.

- Predpisi o postopku so v zakonu nezadostni, nekateri neustrezni; subsidiarna
uporaba pravil ZPP, ZUP in ZNP pa ne pride v poštev pri reševanju vseh
družinskopravnih vprašanj. Predpisov o izvršbi ZZZDR sploh ne vsebuje, določbe ZIZ
in ZUP o izvršbi pa so slabo uporabljive, npr. pri izvršitvi odločbe o dodelitvi otroka v
varstvo in vzgojo ali pri izvršitvi odločbe o osebnih stikih.

Pripomniti velja, da je novi ZPP (Ur. 1. RS, št. 26/99) ki vsebuje posebne določbe o
zakonskih in starševskih sporih, pravzaprav že trasiral pot, ki naj bi jo ubral
zakonodajalec: izločitev procesualnih predpisov iz ZZZDR in sicer ne glede na to, za
kakšno vrsto postopka gre (pravdni, nepravdni, izvršilni). Nisem docela prepričan, da je
ta pot pravilna. Nasprotna rešitev je bila sprejeta v hrvaškem ZZZDR; očitno so tam z
njo zadovoljni, ker so jo uveljavili tudi v novem Družinskem zakonu (Obiteljski zakon,
1998).

Če bi se pri nas odločili za oblikovanje posebnega zakona o državnih ukrepih za varstvo
otrok (gl. zgoraj), bi plediral za to, da bi vseboval tudi pravila postopka. Šlo naj bi za
poseben postopek (ev. kombinacijo postopkov urejenih v ZPP, ZUP, ZNP, ZIZ in ZKP),
ki bi zagotavljal varstvo otrokovih koristi in pravic v največji možni meri. Zlasti bi bilo
treba spoštovati določbe Konvencije ZN o otrokovih pravicah, 1989, in Evropske
konvencije o uresničevanju otrokovih pravic, 1996, glede udeležbe otroka v postopku in
upoštevanja njegove volje, ko doseže
4

-  Ureditev skupnosti istospolnih oseb. Dilema je: ali urediti te skupnosti s
posebnim zakonom (osnutek je že pripravljen), ali pa s splošnimi družinskim
predpisi. Če bi bilo istospolnim parom omogočeno skleniti zakonsko zvezo -
osebno nasprotujem tej rešitvi - bi bil istospolni skupnosti zagotovljen položaj
oz. lokacija v splošnih predpisih, ker bi šlo pač za zakonsko zvezo; ob tem bi
lahko zakonodajalec določil, da nekatere pravne posledice zakonske zveze za
istospolne partnerje ne veljajo. Pripominjam, da ureditev istospolne skupnosti -
kakorkoli pač že ne bi bila v nasprotju z ustavo, ker le-ta ne definira niti
zakonske zveze, niti zunajzakonske skupnosti, ampak to prepušča zakonu.

2. Nekatere nujnejše vsebinske spremembe ZZZDR

2.1. Uvodne določbe

- Spremeniti je treba besedilo čl. 4. Določiti je treba, da so starši dolžni in upravičeni
skrbeti za osebne in premoženjske koristi svojega otroka. Celoto dolžnosti in pravic
staršev do otroka bi bilo ustrezneje imenovati "starševska skrb" (in ne roditeljska
pravica), ker gre v prvi vrsti za dolžnosti in ker jih imajo tudi morebitni posvojitelji, ki
niso roditelji (prim. par. 144 avstrijskega ABGB, novela 1989, par. 1626 nemškega
BGB, novela 1979, čl. 85 hrvaškega Obit. zakona). Pri ureditvi starševske skrbi se je
treba ozirati tudi na določbe konvencije o otrokovih pravicah, zlasti na čl. 5, 18 in 27.

-  Pri določbi čl. 12 se postavlja vprašanje, ali je zunajzakonska skupnost res
toliko  "svobodnejša"  od  zakonske  zveze,  da  jo  je  vredno  pravno
institucionalizirati. Glede na ustavno določbo čl. 53/2 (pravna razmerja v ...
zunajzakonski skupnosti ureja zakon) bi zadostovalo, če bi zakon določil dve
družinskopravni posledici zunajzakonske skupnosti, s katerima bi se preprečilo
izkoriščanje  "šibkejšega"  partnerja:  možnost  udeležbe  na  premoženju,
pridobljenem v času trajanja zunajzakonske skupnosti in ev. preživljanje po
prenehanju skupnosti. Sicer pa naj bi imela zunajzakonska skupnost posledice
tudi na drugih pravnih področjih (npr. v dednem, stanovanjskem, davčnem
pravu).

5
Pri nas se je uveljavilo (sicer laično in netočno) prepričanje, da ima zunajzakonska
skupnost enake pravne posledice kot zakonska zveza in to na vseh pravnih področjih.
Zato bi bilo reduciranje posledic na prej omenjene v nasprotju s pravnim občutkom ljudi
in zaradi tega težko izvedljivo.

Pravne posledice na družinskopravnem in na drugih pravnih področjih bi bilo treba
priznati tudi partnerjem istospolnih skupnosti (ne glede na to, v katerem predpisu bi bile
urejene).

2.2. Zakonska zveza

-  Splošna pripomba: ustava govori o dveh oblikah življenjske skupnosti parov: o
zakonski zvezi in o zunajzakonski skupnosti. V slovenski pravniški jezikovni rabi
so težave s tema pojmoma. Definicije zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti
ustava ne vsebuje. Vendar pa daje pooblastilo zakonodajalcu, da uredi zakonsko
zvezo in pravna razmerja v njej in v zunajzakonski skupnosti (čl. 53/2). V skladu
s tem pooblastilom je zakon določil, da je zakonska zveza življenjska skupnost
moškega in ženske (čl. 3/1 ZZZDR), zunajzakonska skupnost pa dalj časa
trajajoča življenjska skupnost moškega in ženske, ki nista sklenila zakonske
zveze ... (ČL 12/1 ZZZDR). Izraza "zakonska" in "zunajzakonska" sta v
medsebojni zvezi zavajajoča, ker lahko usmerita misel na legalnost oziroma
ilegalnost (k temu pripomore tudi del definicije zakonske zveze " ... z zakonom
urejena življenjska skupnost ..."), kar pa ni prav; obe življenjski skupnosti sta pri
nas zakonski, obe sta z zakonom urejeni. Ali naj iščemo nova izraza za oba
pojma?

- Posebno vprašanje je, ali obdržati institut neveljavne zakonske zveze, ali pa ob
obstoju razlogov neveljavnosti omogočiti samo razvezo zakonske zveze. V slednjem
primeru bi lahko kot sankcijo za kršitev zahtev glede najpomembnejših pogojev, ki
morajo biti podani ob sklenitvi zakonske zveze (zlasti nekaterih zahtev oblike, npr. ko se
opravi samo verski obred poroke) uvedli pojem "ne-zakon" (nemško: Nichtehe): ne
nastane niti neveljavna, niti neobstoječa zakonska zveza (gl. Zupančič K., Družinsko
pravo, 1999, str. 61, 62).

6
- Zakoncema bi bilo treba omogočiti, da se dogovorita o "lastnini" na premoženjskih
predmetih, ki jih pridobita v času trajanja zakonske zveze. Režim skupnosti premoženja
naj ne bi bil več prisilno (kogentno) pravo (čl. 51/2 sl.), ampak naj bi morebiti veljal
samo, če se zakonca s pogodbo ne domenita drugače. Tako npr. francosko pravo; hrvaški
Družinski zakon: velja nespodbojna domneva, da sta zakonca na tem premoženju
solastnika po enakih delih, če se drugače ne dogovorita (čl. 253).

- Določbe o svetovalnem razgovoru pred razvezo zakonske zveze (čl. 68 - 71), bi bilo
treba dopolniti z določbo o vsebini razgovora (to je zdaj v pravilniku, vendar sodi v
zakon).
Četudi novi ZPP ohranja ureditev svetovalnega razgovora, kot velja po ZZZDR, velja
razmisliti, ali ne bi uvedli instituta posredovanja (mediacije), ki bi se opravilo pred
vložitvijo tožbe oz. predloga na sporazumno razvezo. Posredovanje poznajo nekatere
novejše pravne ureditve, sprejel ga je tudi novi hrvaški Obiteljski zakon (čl. 44-51).

Posredovanje (mediacija), je zunajsodni postopek, ki je v nekaterih pravnih ureditvah
nadomestil poskus sprave oziroma svetovanja ob razvezi, zajema pa tudi strokovno
pomoč pri reševanju različnih družinski nesoglasij in omajanosti razmerij. Uveljavlja se
namreč spoznanje, da tradicionalni pravni postopki niso primerni za reševanje
občutljive, čustvene vsebine družinskih razmerij in da pomeni posredovanje kvalitetnejši
pristop k reševanju sporov. V priporočilu sveta Evrope o družinskem posredovanju,
1998, je zapisano, naj države omogočijo, da sodišča in drugi pristojni organi odobrijo
sporazume, dosežene v postopki posredovanja, če to stranke zahtevajo, in da zagotovijo
mehanizme za izvršitev odobrenih sporazumov v skladu z nacionalnim pravom (tč. IV).

- V ureditvi razmerja staršev do otrok po razvezi oz. po razveljavitvi zakonske zveze
(Cl. 77- 80) je treba izrecno določiti, da se pri sporazumni razvezi lahko zakonca
dogovorita tudi o skupnem varstvu in vzgoji otroka -(joint custody) (po mojem je to
mogoče že po veljavnem pravu, kajti ureditev po čl. 78/2 velja samo pri razvezi na
tožbo). 1  Razmisliti bi veljalo tudi o skupnem varstvu in vzgoji kot pravilu, tj. skupno

1 Skupno varstvo in vzgojo imenujejo pri nas nekateri nepravniki "vzajemno starševstvo" (npr. Udovič
F., Z mediacijo do vzajemnega starševstva, v: Novejše tendence razvoja otroškega prava v evropskih
državah, 1996, str. 143 in sl.). Tako poimenovanje ne ustreza vsebini te pravne rešitve in zato ni na
mestu. Starševstvo je dejstvo, na katero veže pravo dolžnosti staršev do otroka, zlasti dolžnost varstva in
vzgoje; le-to lahko izvršujeta starša skupaj tudi po razvezi njune zakonske zveze. Ni jasno, kaj naj bi pri
7
varstvo in vzgoja velja tudi po razvezi, če zakonec ne zahteva od sodišča drugačno
rešitev, ali pa Če sodišče po uradni dolžnosti ne določi drugače. Ti dve rešitvi
predpisuje že precej evropskih pravnih ureditev npr. v Franciji, na Švedskem, v
Angliji, v Belgiji, v zadnjem času tudi v Nemčiji. Če bi se pri nas odločili za skupno
varstvo in vzgojo, bi lahko določbo, da pri razvezi zakonske zveze na tožbo odloči
sodišče, naj vsi otroci ostanejo v varstvu in vzgoji pri enem od staršev (člen 78/2 v zvez
s členom 114/1,2 ZZZDR) morda spremenili tudi v tem smislu, da sodišče odloči, naj
ostane varstvo in vzgoja otroka obema staršema, če oba to želita, če sta oba primerna za
vzgojo in če to ni v nasprotju s koristjo otroka.

V določbi o novi odločbi glede varstva in vzgoje otroka zaradi spremenjenih razmer
(čl. 78/4) je treba izrecno poudariti, da velja tudi tedaj, ko se razmere spremenijo zaradi
smrti tistega od staršev, ki mu je bil otrok zaupan. Tudi v tem primeru naj ne bi prešlo
varstvo in vzgoja otroka avtomatično na preživelega od staršev, ampak bi bilo treba
ugotavljati, ali je to v otrokovo korist (o tem K. Zupančič, Prehod izvrševanja
roditeljske pravice na preživelega roditelja, Pravna praksa 1989/29, str. 5 in sl.;
nasprotno stališče zastopa Vrhovno sodišče Slovenije v načelnem pravnem mnenju,
Pravnik 1984/8-10, civ. odl., str. 402 sl., obj. T. Frantar).

Dopolniti je treba tudi določbo o osebnih stikih (gl. spodaj).

Z začasno odredbo lahko po novem ZPP sodišče odloči tudi o osebnih stiki in o izselitvi
zakonca iz skupnega stanovanja. Č sodišče ne izda začasne odredbe, varstvo otroka pa
narekuje začasno rešitev, naj bi odredbo izdalo socialno varstvo po čl. 119 ZZZDR.

2.3. Razmerja med starši in otroci

- Določanje starševstva (materinstva in očetovstva) za otroka, spočetega z
biomedicinsko pomočjo, je družinskopravna problematika. Zato bi bilo treba z
ustreznimi pravnimi rešitvami te materije, zlasti glede določanja izvora otroka,

tem pomenila vzajemnost. Nekateri dvomijo v korist "vzajemnega starševstva" za otroka (npr. Zadravec
A., Sodelovanje sodišč in centrov za socialno delo, v: Novejše tendence razvoja otroškega prava v
evropskih državah, 1996, str. 109.

8
spočetega z uporabo darovanih spolnih celic, dopolniti predpise družinskega prava. Da
se zapolni trenutna zakonska praznina, so določbe o starševstvu (materinstvu in
očetovstvu) za otroka, spočetega z biomedicinsko pomočjo, postavljene v Zakon o
zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo (čl. 41 in 42
ZZNPOB, Ur.l.RS, št. 70/2000). Reformirani družinskopravni predpisi bodo morali
vsebovati tudi to materijo, iz ZZNPOB pa jo bo treba izločiti.

- Pri posvojitvi bi bilo treba določiti, da lahko otroka skupaj posvojita tudi
zunajzakonska partnerja in da lahko en partner posvoji otroka drugega partnerja.
Razmisliti bi veljalo tudi o (ponovni) uvedbi nepopolne posvojitve; zakon naj bi urejeval
obe vrsti posvojitve. Pri nepopolni posvojitvi bi bilo treba omogočiti, da bi ob določenih
pogojih posvojitelj dedoval po posvojencu.

- Med določbami o starševski skrbi (sedaj: roditeljski pravici) je treba konkretizirati
tudi ustavno določbo o verski in moralni vzgoji otrok; (čl. 41/3 ustave), kot dolžnosti in
pravici staršev, ki pa je omejena s pravico otroka, da uveljavi lastno voljo in lastne
poglede, ko doseže za to potrebno zrelost. Ta dolžnost staršev naj preneha že pred
polnoletnostjo otroka (v nemškem pravu s 14. letom).

- Na podlagi stališča Ustavnega sodišča, da ni v skladu z ustavo sedanja zakonska
ureditev, po kateri o varstvu in vzgoji otrok v določenih primerih odloča sodišče, v
drugih pa socialno varstvo (odl. US 2 dne 1. 7. 1999, Ur. 1. RS, Št. 60/99), je treba
ustrezno spremeniti tudi to zakonsko ureditev. 2 Ustavno sodišče je naložilo
zakonodajalcu, da mora ugotovljeno neskladnost odpraviti v roku enega leta od objave
te odločbe (odločba je bila v Ur. 1. RS objavljena 29. 7. 1999). Zakonodajalec torej že
zamuja.

Vrhovno sodišče RS, ki je vložilo zahtevo za oceno ustavnosti navedene ureditve, je
zavzelo stališče, naj bi v vseh primerih, ko starša ne živita skupaj in se ne moreta
sporazumeti o varstvu in vzgoji otroka, odločalo o teh vprašanjih sodišče in sicer v

2 Po ZZZDR odloča o varstvu in vzgoji otrok ob razvezi zakonske zveze na tožbo zaradi nevzdržnosti ali
ob razveljavitvi zakonske zveze, sodišče (čl. 78 ZZZDR); v vseh drugih primerih, ko starša ne živita
(veČ) skupaj in ko se o varstvu in vzgoji otrok ne moreta sporazumeti, pa odloča o tem vprašanju center
za socialno delo (čl. 105 ZZZDR).

9
pravdnem postopku. Za to stališče je navedlo številne razloge, zlasti pa učinkovitejše
varstvo pravice do družinskega življenja (8. člen Evropske konvencije o človekovih
pravicah) in varstva otrokovih koristi v sodnem postopku z zagotavljanjem večjih
procesnih jamstev. Zaradi prepričljivosti razlogov je treba de lege ferenda sprejeti
stališče Vrhovnega sodišča, vendar s pridržkom, naj bi morebitni posebni zakon o
državnih ukrepih za varstvo otrok (gl. zgoraj), vseboval tudi pravila posebnega postopka
(ev. kombinacijo postopkov urejenih v ZPP, ZUP, ZNP, ZIZ in ZKP), ki bi v največji
možni meri zagotavljal varstvo otrokovih koristi in pravic. Tudi če se ne odločimo za
poseben zakon, bo morala novelirana ureditev upoštevati druge nove sistemske
rešitve, zlasti tiste o jurisdikciji (razdelitvi delovnih področij).

- Določba čl. 114/1,2 po kateri izvršuje roditeljsko pravico tisti od staršev, pri
katerem otrok živi, oz. kateremu je zaupan v varstvo in vzgojo) ni v skladu s
konvencijo o otrokovih pravicah, po kateri sta oba staršev enako odgovorna za otrokovo
vzgojo in razvoj (čl. 18). Ker ni določena izjema (čl. 9/1 konvencije govori samo o
ločitvi otroka od staršev proti njuni volji), velja to načelo tudi v primeru, ko starši ne
živijo skupaj, zlasti po razvezi zakonske zveze. Vprašanje je tudi, ali je rešitev zakona,
da izvršuje roditeljsko pravico tisti staršev, pri katerem je otrok, v skladu z ustavo, ker
gre za omejitev starševskih dolžnosti in pravic enemu od staršev, ki je ne narekuje vedno
korist otroka (gi. čl. 54/1 ustave). Tudi iz tega razloga naj bi se uveljavilo skupno
varstvo in vzgoja otroka (ne samo po razvezi!) in sicer ob dveh pogojih: da oba staršev
to predlagata in da je njun predlog v korist otroka.
- Pri ureditvi osebnih stikov med otrokom in starši je treba odločneje poudariti, da jih
legitimira samo otrokova korist. Naše pravo šteje osebne stike po eni strani za pravico
staršev (čl. 78/3, 106, 169 ZZZDR), po drugi strani pa gre tudi za pravico otroka (gl. čl.
9/3 konvencije o otrokovih pravicah, v zvezi s čl. 8 ustave). Kot pravica staršev in
otroka pridejo stiki načeloma v poštev v vseh situacijah, v katerih živi otrok ločeno od
enega ali od obeh staršev, ne glede na razlog, ki je pripeljal do ločenega življenja. Tisti
staršev, pri katerem otrok živi, je dolžan drugemu stike omogočiti (čl.lo6/2).

Če stiki niso otroku v korist, je treba tistemu roditelju, ki nima otroka pri sebi, pravico
do stikov odvzeti. To velja tudi tedaj, če roditelj vztraja na omogočanju stikov, proti
katerem čuti otrok globok, utemeljen odpor. Na tem nič ne spremeni v življenju pogosto
dejstvo, da je roditelj, pri katerem je otrok, v odločilni meri prispeval k odklonilnemu
10
odnosu otroka do drugega roditelja. Konfliktno stanje in odklonilni odnos je za otroka
pogosto trdna, nespremenljiva psihološka realnost. Stiki v takem primeru niso otroku v
korist. Dodaten argument: pravica do stikov gre tudi otroku. Ta pravica ne vsebuje samo
upravičenja otroka, da vzdržuje stike z obema staršema, temveč tudi upravičenje, da se
iz utemeljenih razlogov stikom upre. V koliziji med tem upravičenjem otroka in pravico
staršev do stikov, odloča samo otrokova korist (gl. K. Zupančič, Nekateri problemi
osebnih stikov otroka s starši, Pravna praksa 1995/1, str. 2 sl.)

- Na tem stališču je tudi evropsko sodišče za človekove pravice (sodba z dne 23. 9.
1994, objava in komentar v Pravni praksi 1995/8, str. 23). Da ne bi bilo treba ukrepati z
odvzemom pravice do stikov, bi se moralo intervenirati v izvrševanje roditeljske pravice
tistega od staršev, pri katerem je otrok, že ob prvih znakih manipuliranja z otrokom,
tako da mu ne bi uspelo vcepiti v otroku nepremagljiv odpor proti drugemu. Če ne bi
pomagalo strokovno delo, se lahko v tem zgodnjem stadiju otroka vzame roditelju, pri
katerem živi in zaupa drugemu, seveda če bo ta pripravljen omogočati stike.

0 odvzemu ali omejitvi pravice staršev do stikov - ki gre sicer staršem po samem zakonu
- odloča ob razvezi ali razveljavitvi zakonske zveze staršev sodišče (čl. 78/3, 8o
ZZZDR), v vseh drugih primerih ločitve otroka od staršev pa socialno varstvo (center za
socialno delo). Možnost, da se pravica do stikov v otrokovem interesu odvzame ali
omeji pa obstaja tudi v času izvrševanja pravice do stikov, če se ugotovi, da stiki niso
otroku v korist.

V skladu s stališčem, da naj bi de lege ferenda v vseh primerih, ko starša ne živita
skupaj in se ne moreta sporazumeti o varstvu in vzgoji otroka, odločalo o teh vprašanjih
sodišče, naj bi sodišče odločalo tudi o odvzemu ali omejitvi pravice do osebnih stikov,
kadar to zahteva otrokova korist. Razlogi: zaradi odločitve o varstvu in vzgoji otroka je
potrebno odločiti tudi o osebnih stikih; obe vprašanji sta torej nujno povezani in je zato
prav, da ju reši isti organ: sodišče. Dalje: sodišče, ki odloča o varstvu in vzgoji otroka,
se v postopku seznani z vsemi okoliščinami, v katerih otrok živi. Ob tem lahko ugotovi,
da so dejstva, zaradi katerih enemu od staršev ne bo zaupalo otroka v varstvo in vzgojo
taka , da tudi stiki med njim in otrokom ne bodo v otrokovo korist, Smotrno je, da v taki
situaciji sodišče ne odloči samo o odvzemu varstva in vzgoje temu od staršev, temveč
tudi o odvzemu ali omejitvi pravice do stikov. Razlog je tudi v boljšem zagotavljanju
11
otrokovih koristi (tako kot pri sodnem odločanju o varstvu in vzgoji). In končno je tu še
doktrinarni razlog: tako roditeljska pravica, kot tudi pravica do stikov izhajata iz iste, z
ustavo zagotovljene pravice staršev. Prav je, da o obeh pravicah odloča isti organ -
sodišče.

Po veljavnem pravu se o načinu izvrševanja stikov (kdaj, kje, kako, kolikokrat in pod.)
roditelja dogovorita. Če se ne moreta sporazumeti, pa o tem odloči socialno varstvo. De
lege ferenda naj bi tudi o načinu izvrševanja osebnih stikov odločalo sodišče. Taka
rešitev bi bila na mestu ne samo zaradi potrebe celovitega in enotnega obravnavanja v
praksi pogosto zelo težavnega vprašanja osebnih stikov, pač pa tudi zaradi slabe
združljivosti strokovnega socialno-varstvenega dela (zlasti svetovanja) in oblastnega
odločanja z možnostjo prisilne izvršitve. So pa še drugi razlogi npr. v zvezi z
izvršljivostjo sodne odločbe.

Otrok ne more prisilno uveljaviti svojega upravičenja, da vzdržuje stike z obema
staršema. Temeljno vprašanje je seveda, ali je sploh otroku v korist, siliti k stikom
roditelja, ki mu ni do otroka. Velja prepričanje, da ne. Tuji avtorji, tudi tisti, ki sicer
štejejo, da ima pravica otroka do stikov korelat v dolžnosti roditelja, da stike vzdržuje,
navajajo nadalje ko pravno oviro za uresničevanje otrokove pravice do stikov, njegovo
procesno nesposobnost. Utemeljeno se sprašujejo, kdo naj otroka pri uveljavljanju te
pravice zastopa: drugi od staršev? In če tega noče? Poseben otrokov branilec? Ali pa naj
se morda zniža starost za otrokovo možnost, da sam uveljavi to pravico? Najnižja starost
? 3 Vsa ta vprašanja s zastavljajo tudi v našem pravu.

Nekatere novejše pravne ureditve zagotavljajo v otrokovem interesu možnost stikov z
otrokom tudi drugim osebam, če je otrok navezan nanje, npr. otrokovim starim
staršem, polnoletnim bratom in sestram ali nekdanjim rejnikom. Tako, denimo,
švedsko, švicarsko in madžarsko pravo. Po našem pravu obstaja ta možnost na temelju
čl. 119 ZZZDR, po katerem je socialno varstvo dolžno storiti ukrepe, potrebne za
varovanje otrokovih koristi. De lege ferenda pa bi bilo treba izrecno predpisati, da ima

3 Prim. Henrich D., Entwicklungslinien des deutschen Kindschaftrechts im europaischen Kontext, v:
Schvab - Henrich, Entvicklungen des europaischen Kindschaftrechts, 1994, str. 197, 198; Dioniak A.,
Kindschaftsrecht in Polen, v: Schwab - Henrlch, Entwicklungen des eurpaeischen Kindschaftsrechts, str.
102.
12
otrok pravico do stikov z osebami, ki so mu blizu, razen če je to v nasprotju z njegovo
koristjo.

- V zvezi z določbami o ukrepih centra za socialno delo (čl. 119 -122) velja
pripomniti, da bi bilo potrebno postaviti splošno načelo. da je treba pred odločitvijo
konzultirati strokovnjake (ki pa ne bi bili delavci CSD) vselej, kadar se odloča o
pravicah in koristih otroka, pa tudi, kadar gre za odločanje, ki kakorkoli zadeva
izvrševanje roditeljske pravice, kaji vsak poseg v to izvrševanje vpliva na pravice in
koristi otroka. To načelo naj bi vseboval ZZZDR ali/in posebni zakon o državnih
ukrepih za varstvo otrok. Določba, ki jo vsebuje čl. 88 zakona o socialnem varstvu torej
nikakor ne zadostuje.

Sploh pa bi bilo treba temeljito revidirati ureditev posegov v roditeljsko pravico zaradi
varstva koristi otrok. Omogočiti bi bilo treba začasne odredbe (ne zgolj v primerih, ki
jih določa ZPP). Tudi če bi zakon določil nove, posebne ukrepe, bi moral obdržati
splošno pooblastilo za ukrepanje države v korist otroka, podobno generalni klavzuli po
čl. 119 ZZZDR.

- V skladu z določbami konvencije o pravicah otroka (zlasti čl. 12) moramo oblikovati
sistem pravovarstvenih sredstev, s katerimi bi otrok lahko dosegel spoštovanje
svojih pravic, tako v razmerju do staršev, kot tudi do tretjih, vključno državne in
zasebne institucije in organe. Izrecno bi bilo treba predpisati, da ima otrok, ki je
sposoben oblikovati lastno mnenje, pravico to mnenje izraziti, tehtnost mnenja pa bi se
moralo presojati v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo. Tako določbo bi moral
vsebovati ZZZDR ali/in omenjeni posebni zakon.

Poseben problem v tem okviru je vprašanje udeležbe otroka v postopkih oziroma
njegove procesne sposobnosti. Konvencija ZN o otrokovih pravicah ima vsaj dve
določbi, ki zagotavljata varovanje otrokovega interesa v postopkih:
- če gre za postopek za ločitev otroka od staršev, mora imeti otrok (kot "prizadeta
stranka") možnost sodelovati v postopku in izraziti svoje mnenje (čl. 9/2);
- v kateremkoli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z otrokom, mora imeti otrok, ki
je sposoben oblikovati lastno mnenje, pravico, da ga prosto izrazi; zato mu gre še
13
posebej pravica do zaslišanja, bodisi neposredno, bodisi preko zastopnika ali ustreznega
organa (čl. 12).

De lege ferenda moramo tudi pri nas uveljaviti take ali podobne rešitve, saj nas glede
uresničevanja otrokovih pravic vežejo določbe Konvencije ZN o otrokovih pravicah in
Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic. 4
Deloma je to že storjeno. Novi ZPP je znižal starost za procesno sposobnost otroka v
zakonskih in starševskih pravdah na petnajst let, če je otrok razsoden, tj. če je sposoben
razumeti pomen in pravne posledice svojih dejanj. Tak otrok samostojno opravlja
procesna dejanja, zlasti se tudi lahko pritoži zoper odločbo, ki mu jo je sodišče dolžno
vročiti (čl. 409/1,2; 410/3 novega ZPP).

Novi ZPP tudi določa, da postavi sodišče otroku, ki še ni dopolnil petnajst let, v
zakonskih in starševskih pravdah posebnega zastopnika, če si interesi otroka in
njegovega zakonitega zastopnika nasprotujejo. Tako ravna sodišče tudi v drugih
primerih, če presodi, da je to potrebno za varstvo otrokovih koristi (čl. 409/4 novega
ZPP).

Kadar odloča sodišče o varstvu in vzgoji otroka, ki je dopolnil deset let in je sposoben
razumeti pomen postopka in posledice odločitve, mora otroka obvestiti o uvedbi
postopka in o njegovi pravici, da izrazi svoje mnenje. Glede na starost otroka in druge
okoliščine, povabi sodišče otroka na neformalni pogovor s posredovanjem socialnega
varstva (najbrž ob asistenci delavca Centra za socialno delo) ali šolskega svetovalnega
delavca; lahko je prisotna tudi oseba, ki jo otrok sam izbere. Zapisnik o pogovoru ali
zvočni posnetek se staršem ne pokaže oziroma ne predvaja, če to ne bi bilo otroku v
korist (čl. 410/1-3 ZPP).
Nisem prepričan, da je otrokov pogovor s sodnikom, četudi neformalen in ob asistenci
oseb, ki naj bi bile otroku v oporo, najboljša rešitev. Otrokovo stališče naj bi sodišču
predstavila oseba, ki jo otrok pozna in ki si je znala pridobiti njegovo zaupanje. Če bi
uvedli institut posredovanja (mediacije), bi bil lahko posrednik taka oseba.

4 Popolneje Zupančič K., Družbeno vplivanje predpisov družinskega prava na razmerja, v katerih je
udeležen otrok, v: Prestopniško in odklonsko vedenje mladih (ur. A. Šelih), 2000, str. 50 in sl..
14
Procesno sposobnost otroka je treba regulirati ugodneje za otroka ne samo v pravdnem
postopku, ampak tudi v drugih postopkih, zlasti v nepravdnem, upravnem in izvršilnem,
kajti v teh postopkih se uveljavlja vrsta pravic otroka. Otrok bi moral imeti v postopkih
tudi posebnega zastopnika, branilca. Postopki, v katerih se odloča o usodi otroka, so
zanj težka duševna in čustvena obremenitev. Če pride ob tem še do konflikta interesov
med otrokom in njegovim zakonitim zastopnikom, lahko otroku najbolje pomaga
neodvisni branilec. Nekatere pravne ureditve takega branilca že poznajo, v drugih, npr. v
Nemčiji, pa se vedno več strokovnjakov različnih disciplin zavzema za uvedbo
zastopstva interesov otroka. 5

- Glede dolžnosti preživljanja velja opozoriti na naslednje:
V evropskih pravnih ureditvah so znatne razlike v dolžnosti preživljanja in sicer tako
glede kroga preživninskih zavezancev kot tudi glede višine preživnine; splošna pa je
tendenca rahljanja preživninskih obveznosti v okviru rodbine (širše pojmovane družine).
Nekatere pravne ureditve zavezujejo samo starše da preživljajo svoje otroke, ne pa tudi
obratno; druge ureditve določajo dolžnost preživljanja med sorodniki v ravni črti, pa
tudi med brati in sestrami in osebami, ki so v svaštvu v ravni črti -ne samo med pastorki
in očimom oziroma mačeho kot pri nas - ampak tudi med tastom, taščo ter zetom in
snaho. Razvoj, kot rečeno, gre v smer oženja kroga preživninskih zavezancev? 6

Po našem pravu imajo starši dolžnost preživljanja otroka ne samo dokler imajo nad njim
roditeljsko pravico, temveč tudi sicer, če se otrok redno šola oz. če zaradi telesne oz.
duševne prizadetosti ni sposoben za pridobivanje in nima sredstev za življenje. Za
slednji primer zakon še posebej določa, da so dolžni starši preživljati otroka v skladu s
svojimi možnostmi in ob pomoči družbene skupnosti (Čl. 123 ZZZDR). Družbena
pomoč za prizadetega otroka je pogosto nezadostna, ali je sploh ni; za starše, ki se

5 Gl. Salgo L., Der Anvalt des Kindes, 1996, str. 31 sl.. Avtor v tem delu obravnava institut zastopstva
interesov otroka v primerjalnem pravu.

6 Tako je npr. Nemški pravniški zbor (Deutscher Juristentag), 1992, zahteval, naj se odpravi splošna
dolžnost pomoči med sorodniki in določi samo obveznost preživljanja staršev do svojih poslovno
nesposobnih otrok in - časovno omejeno - do otrok, ki se izobražujejo. V Švici obstajajo zakonski
osnutki, ki odpravljajo obveznost preživljanja med brati in sestrami. Gl. Henrich D. , Zur Eroffnung des
3. Regensburger Symposiums fuer Europaisches Familienrecht, v: Schwab D. - Henrich D. (izd.),
Familiare Solidaritat, 1997, str. 3 in sl.. V navedeni knjigi so razpravljanja o preživljanju v petnajstih
evropskih državah.

15
praviloma trudijo za svojega prizadetega otroka do meja zmogljivosti, pa je nujna.
Obveznost družbe, da omogoči življenjsko eksistenco prizadetega otroka, bi morala biti
zato de lege ferenda bolj poudarjena (mogoče kot prvenstvena glede na dolžnost
staršev).

2.4. Rejništvo
Ureditev ne zahteva bistvenih vsebinskih sprememb.

2.5. Skrbništvo

V zvezi s skrbništvom bi mogoče kazalo razmisliti o odpravi odvzema poslovne
sposobnosti. Odvzem poslovne sposobnosti in skrbništvo je odpravilo npr. švedsko in
nemško pravo. Slednje zdaj (od leta 1992) pozni samo institut oskrbovanja (Betreuung)
odraslih oseb.

2) ZAKON O ZAKONSKI ZVEZI IN DRUŽINSKIH RAZMERJIH DE LEGE
FERENDA
1) Terminologijo iz prejšnjega družbenega sistema (kot na primer družbena dejavnost,
družbena skupnost, družbenopolitična organizacija) in izraze, ki so postali neustrezni
zgolj zaradi spremembe zakonodaje, bi bilo potrebno nadomestiti s sodobnejšimi (na
primer osebni dohodek s plačo (112. člen ZZZDR 7 ), socialno delo s socialnim
varstvom). Večino teh starih in neustreznih izrazov bo najbrž še pred sprejetjem nove
družinske zakonodaje nadomestila novela ZZZDR, ki se trenutno nahaja v fazi predloga
in na katero sva s prof. dr. Karlom Zupančičem dala tudi konkretne pripombe.

2) Pravna teorija že dalj časa opozarja, da je neustrezen tudi izraz ˝roditeljska pravica˝,
saj gre v prvi vrsti za dolžnosti (ne pravice) staršev do otroka in da roditeljska pravica

7 Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, Uradni list SRS, št. 15/1976, 30/86, 1/89, Uradni
list RS, št. 14/89, 13/94, 82/94, 29/95;
16
pripada tudi posvojiteljem, ki niso roditelji 8 . Če izhajamo iz čiste gramatikalne razlage,
izraz roditeljska pravica pravzaprav ne ustreza niti situaciji, ko so nosilci pravic in
dolžnosti naravni starši. Po veljavnem zakonu roditeljska pravica pripada namreč skupaj
materi in očetu. Jasno pa je, da oče otroka ni rodil.
Strinjam se, da bi bilo primerneje uporabljati izraz ˝starševska skrb˝: starševska zato, ker
ne pripada samo tistemu, ki je otroka rodil; skrb pa zato, ker je glavni namen roditeljske
pravice skrb za osebo in premoženje otroka - skrb za njegove pravice in koristi.
Glede na povedano je neustrezen tudi izraz ˝roditelj˝ (primerjaj 2. odstavek 114. člena
ZZZDR). V novem zakonu bo zato bolje uporabljati izraz ˝eden od staršev˝ oziroma
˝starši˝.

3) Neustrezen je izraz ˝zakon˝, kadar mislimo na zakonsko zvezo (na primer 2. odstavek
114. člena določa: ˝Če se zakon razveže ali razveljavi, izvršuje roditeljsko pravico
roditelj …˝). Izraz ˝zakon˝ zavaja, da gre za zakon kot splošni pravni akt. Menim, da
takšna terminološka nedoslednost na pravnem področju, kjer je eno glavnih načel pravna
varnost, ni na mestu.
Neustrezen je sicer tudi izraz ˝zakonska zveza˝, saj je edina vez tega instituta z zakonom
kot splošnim pravnim aktom ta, da jo ureja zakon. Toda, zakon ureja še mnoga druga
razmerja kot pa samo razmerje med možem in ženo. Ureja na primer tudi razmerja med
starši in otroci oziroma institut roditeljske pravice, pa vendar zato roditeljske pravice še
ne poimenujemo zakonska (roditeljska) pravica. Le nazadnje so vse pravice (vsaj
posredno, ker so ustanovljene v skladu s pravnim redom, zakonom) zakonske. Tudi vsa
razmerja (oziroma tako imenovane ˝zveze˝- kot drug možen izraz za razmerje) 9 so v
svojem bistvu zakonska.
Poleg tega pa izraz zakonska zveza še dodatno zavaja, saj ustvarja vtis, da je edina
življenjska skupnost, ki jo zakon (ZZZDR) ureja in ji pripisuje družinskopravne
posledice. To pa seveda ne drži, saj je tudi zunajzakonska skupnost življenjska skupnost
moškega in ženske, ki ima po ZZZDR za partnerja enake pravne posledice, kot če bi

8 Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 37.
9 Primerjaj Slovar slovenskega knjižnega jezika, 5. knjiga: T-Ž. Državna založba Slovenije,
Ljubljana, 1991, str. 955, tč. 6, 7 in 8 (na primer sorodstvena zveza -tudi razmerje)!
17
sklenila zakonsko zvezo. Ob tem pa naj niti ne omenim, kako nesmiseln izraz je šele
˝zunajzakonska skupnost˝ 10 .
Izraz ˝poroka 11 ˝ morda za poimenovanje z zakonom urejene življenjske skupnosti moža
in žene ni najustreznejši, je pa primernejši od zakonske zveze in je tudi splošno
uveljavljen med ljudmi 12 . Postavlja se vprašanje, zakaj ga torej ne bi sprejel tudi
zakonodajalec in mu določil pravni pomen. To pa še zlasti, ker pretirano odstopanje od
splošno veljavnih in ustaljenih izrazov (še zlasti kadar so ti novi izrazi nesmiselni in
absurdni), v pravu ne bi smelo biti dopustno. Pravo je namreč namenjeno ljudem, zato je
prav, da so pravni termini razumljivi povprečnemu človeku. Le nazadnje pravna norma
(vsaj civilnopravna) izhaja prav iz povprečnega posameznika (na primer pri presoji
ravnanja dobrega gospodarja, skrbnega strokovnjaka).
Res je, da je slovenski pravni sistem že docela ˝zastrupljen˝ z izrazoma kot sta zakonska
zveza in zunajzakonska skupnost (čeprav ZZZDR izraza zunajzakonska skupnost sploh
ne vsebuje in sta ga očitno oblikovali slovenska teorija in sodna praksa) in da omenjeno
terminologijo uporablja tudi slovenska ustava, vendar upam, da bo zakonodajalec pri
pripravi novega zakona vseeno zbral toliko poguma in poiskal nov, ustreznejši,
smiselnejši in primernejši izraz za zakonsko zvezo ter s tem prispeval tudi k lepšemu
pravnemu slovenskemu jeziku.
Menim, da nova zakonska ureditev zakonske zveze zgolj zato, ker bi bila njena vsebina
urejena pod drugim pravnim terminom kot ga vsebuje ustava, ne bi predstavljala kršitve
2. odstavka 53. člena Ustave. Pri zunajzakonski skupnosti se ta problem razkoraka med
ustavnim in zakonskim terminom sploh ne bo pojavil, ker veljavni ZZZDR sploh ne
vsebuje izraza zunajzakonska skupnost. Vsekakor bi bilo ob naslednji spremembi
slovenske ustave dobro, da bi izraze iz 53. člena ustave prilagodili novim pravnim
terminom družinskega prava.

10 Naj še opozorim, da tuji jeziki ne poznajo takšne povezanosti omenjenih izrazov z zakonom (na
primer angl. ˝marriage˝, ˝married couple, spauses˝, ˝husband˝ in ˝wife˝, nem. ˝Ehe˝
(nichteheliche Gemeinschaft za zunajazkonsko skupnost), ˝Ehegatten˝, ˝Ehegatte˝, ˝Ehegattin˝,
fr. ˝mariage˝, ˝les epoux˝, ˝le marie˝, ˝la mariee˝ )
11 Drugi ustaljeni izrazi, ki se navezujejo na samostalnik poroka so na primer še: poročna priča,
poročni par, poročeni par, neporočeni par.
12 Tudi pravna teorija se včasih izogne nerodni pravni sintagmi kot na primer ˝če je mati v zakonski
zvezi˝ oziroma ˝če je, mati sklenila zakonsko zvezo˝ in namesto nje raje uporabi nepravno, toda
razumljivejšo besedno zvezo: ˝če je mati poročena˝. Celo osebni status se naj bi s sklenitvijo
zakonske zveze iz samskega spremenil v poročenega - Glej na primer pri Zupančič K.,
Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 113 in 66!
18
3) Iz celotnega duha zakona bi moralo v večji meri izhajati, da je otrok subjekt
družinskega prava, nosilec pravic (tudi temeljnih!) in dolžnosti in da je roditeljska
pravica staršem dana predvsem zaradi varovanja koristi otroka, svobodnega razvoja
otrokove osebnosti. Zakon bi moral poudariti, da se z višanjem starosti in zrelosti otroka
umikajo pravice in dolžnosti staršev in pripisati večjo težo uveljavljanju otrokove volje.
Tuja pravna teorija in praksa namreč poudarjata, da je izvrševanje pravic in dolžnosti
staršev pravica in dolžnost staršev, ki je namenjena oblikovanju otrokove osebnosti 13 .
Čim večjo starost in zrelost je dosegel otrok, tem bolj se mora pravica staršev (tudi do
vzgoje v skladu z nazorskimi prepričanji staršev) umikati. Ustavne določbe o varstvu
otrokovih pravic vplivajo na roditeljsko pravico z dveh vidikov: kot na skrb staršev za
nego in vzgojo otroka in kot na skrb staršev za zaščito avtonomnega razvoja osebnosti
otroka 14 . Razmerje med tema dvema skrbema pa je po mnenju tuje pravne teorije
odvisno od predmeta razprave, stopnje zrelosti in starosti otroka 15 . Vsaka konkretna
odločitev staršev mora biti v sorazmerju z otrokovo potrebo po vzgoji in sposobnostjo
otroka za samoodločbo. Tisti trenutek, ko avtonomije staršev 16 v okviru roditeljske
pravice ni več mogoče razumeti kot sredstvo za zagotavljanje svobodnega razvoja
otroka, je treba roditeljski pravici postaviti jasne meje 17 .

1. UVODNE DOLOČBE
1) Sedaj veljavni 1. člen bo potrebno spremeniti tako, da bo vseboval tisto, kar bo zakon
v resnici urejal. Prvi člen ZZZDR namreč pravi, da ureja razmerja med starši in otroki
ter med drugimi sorodniki, kar pa ne drži. Sedanji zakon ne ureja nobenega drugega
razmerja med sorodniki kot med starši in otroki. Iz 1. člena je izpadla tudi
zunajzakonska skupnost, ki jo zakon ureja v 12. členu. Na to pomanjkljivost zakona sva
s prof. dr. Karlom Zupančičem opozorila že v pripombah k noveli ZZZDR.

13 Tako Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 128.
14 Primerjaj Reuter. D., AcP, 1-2/1992, str. 117!
15 Ibidem.
16 Država v roditeljsko pravico ne sme posegati, dokler ravnajo starši v skladu s koristjo otroka.
17 Glej Reuter. D., AcP, 1-2/1992, str. 117!
19
2) V novem zakonu bo potrebno spremeniti definicijo družine in to vsaj tako, da bo iz
nje razvidno, da se za družino šteje tudi življenjska skupnost enega od staršev in otroka,
življenjska skupnost rejnika z rejencem in življenjska skupnost skrbnika z mladoletnim
varovancem. Slovenska pravna teorija namreč predlaga, da bi se pojem družine razširil
tudi na skupnosti življenja otroka z osebo, ki ni njegov roditelj ali posvojitelj, če v
skupnosti vlada individualni (dolgo)trajni odnos skrbi odrasle osebe za otroka in če je ta
skupnost pravno blizu družinski skupnosti staršev in otrok 18 . Tako bi bilo za družino
potrebno šteti (in ji nuditi tudi posebno družbeno varstvo) tudi skupnost staršev in
polnoletnega otroka, nad katerim je sodišče podaljšalo roditeljsko pravico.
Vendar pa naj opozorim, da se tisti hip, ko začnemo razmišljati o pravnem urejanju
istospolnih skupnosti zastavlja vprašanje definiranja pojma ˝družine˝; zakaj tako
krčevito vztrajati na heteroseksualnem, biološko-reproduktivnem pojmu družine?
Sočasno se zastavlja tudi vprašanje smisla (razlogov) zakonske zveze v moderni
državi 19 ?
Vse bolj splošno jasno je, da je družina vsestransko bolj kompleksen pojem kot biološko
reproduktivna družbena celica. Je še smiselno, da družinsko pravo reproduktivnost šteje
za konstitutivni in s tem predominanten element zakonske zveze? V tem smislu se
zastavlja vprašanje, ali ne bi moralo posebno družbeno varstvo družine zajemati tudi
skupnost otroka in istospolnih partnerjev oziroma staršev oziroma ali ne bi moralo
posebno varstvo zakonske zveze zajemati tudi zvezo istospolnih oseb 20 . Vprašanje ali
pravna dovolitev istospolnih zakonskih zvez ne bi nasprotovala koristi otroka je v
osupljivo številnih elementih sorodna vprašanju ali koristi bodočega otroka ne škoduje
zakonska zveza oseb s prekomerno telesno maso, oseb, ki prekomerno uživajo alkoholne
pijače, le nazadnje oseb iste rase 21 ?
Zdi se, da istospolne skupnosti ne bi mogle biti nediskriminatorno izvzete iz splošnih
pravil ZZZDR. Vsaj glede medsebojnih pravic in obveznosti partnerjev, premoženja in
pravic partnerjev do družbe na podlagi tega uradnega partnerstva.

18 Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 43.
19 Je res edini družbeni pomen zakonske zveze v zasnovanju družine kot to določa 2. odstavek 3.
člena ZZZDR?
20 Drugače Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 13.
21 Primerjaj Halmai G. in Scheppele K. L.: Constitutional protection for homosexuality in Hungary.
East European Human Rights Rewiew, Volume 3/1997, str. 25!
20
Če sprejmemo tak koncept, zveze partnerjev ne moremo obravnavati drugače od
raznospolnih, vsako drugačno obravnavanje bi bilo diskriminatorno. Naravnost grozljive
bi v takšnem konceptu bile prepovedi slavnostne sklenitve zakonske zveze, roki za
sklepanje serijskih zvez, sklicevanje pri pravnem urejanju - posebno za istospolne pare -
na širjenje nalezljivih bolezni.

Sistem, ki zakonsko zvezo (družino) razume heteroseksualno in v tem smislu biološko
reproduktivno ter posebno družbeno varstvo nudi samo takim partnerstvom, v
drugačnem obravnavanju istospolnih partnerjev ne vidi diskriminacije 22 . Šele tak sistem
lahko sploh začne razmišljati o posebnem pravnem urejanju istospolnih partnerstev. V
tem posebnem urejanju (posebnih omejitvah) ne priznava diskriminacije nasproti
raznospolnim partnerstvom, namesto da bi problematiko sistemsko konsistentno umestil
v ZZZDR. Vprašanje pa je, če je za tako pot mogoče najti dovolj pravnih argumentov,
ali pa gre zgolj za servilnost prava javnemu mnenju ali celo ideološke opredelitve.
Kako naj se pravo odziva na politične argumente, ki jih vedno znova srečujemo ob
razpravi o pravnem urejanju istospolnih partnerstev – namreč, da pravna izenačitev
istospolnih skupnosti z raznospolnimi izpodkopava nekaj takega kar imenujemo
družbeno bistvo? Še prav posebno je treba biti kritičen, kadar se v večini širijo mnenja,
da jo manjšina ogroža (˝spodkopava njeno bistvo˝, negira njene vrednote). Odnos večina
- manjšina je že sam po sebi problematičen, še posebno na področju človekovih pravic 23 .
Tuja pravna teorija in sodna praksa (zlasti nemška) opozarjata, da kadar gre za
človekove pravice nikakor ne smemo uporabljati večinskega sistema, saj je bistvo
človekovih pravic prav v tem, da zavaruje manjšino 24 . Kadar pa je odnos večina –
manjšina obremenjen še s problemi spolnosti, postane lahko naravnost pošastno
večplasten 25 . Ta večplastnost ovira pravnost pogleda na problematiko.

22 O tem, da drugačnost v spolni usmerjenosti narekuje tudi drugačno obravnavanje pri Zupančič K.,
Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 14, 12.
23 Pravna teorija opozarja, da sme posameznik izvajati svoje osebnostne pravice kljub nasprotovanju
javnosti. Omejitve človekovih pravic ne moremo pravno utemeljiti z argumentom, da bodo
drugi ljudje o posamezniku slabo mislili, če bo ravnal na določen način in z argumentom, da ga
je zato potrebno zaščititi pred slabim mnenjem drugih – tako v: Halmai G. in Scheppele K. L.:
Constitutional protection for homosexuality in Hungary. East European Human Rights Rewiew,
Volume 3/1997, str. 39.
24 Glej na primer Czermak G., NJW 51/1995, str. 3351 in Schmitt – Kammler A., Elternrecht und
schulischen Erziehungsrecht nach dem Grundgesetz. Duckner & Humbolt, Berlin, 1983, str. 70!
25 Glej Več avtorjev, Spolnost, nasilje in pravo. Inštitut za kriminologijo pri Pravni fakulteti v
Ljubljani in Urad za žensko politiko, Ljubljana, 1998.
21
V zvezi z javnim mnenjem pa naletimo na problem vrednotne avantgardnosti prava
in z njim na dilemo, ali naj pravo samo sledi vrednotam družbe ali naj jih tudi ustvarja.
Po mojem trdnem prepričanju si mora pravo izboriti pravico biti na določenih področjih
korak pred javnim mnenjem: oceniti v katero smer se razvijajo vrednote in jih deklarirati
v pričakovani smeri. Morda bi bila država dolžna preprečiti zakonsko zvezo istospolnih
oseb na podlagi javnega mnenja samo takrat (hipotetično), če bi zaradi sklenitve grozil
linč skleniteljev, družbeni nemiri, državljanska vojna. Takrat bi prepoved zakonske
zveze lahko argumentirali s človekovimi pravicami.

4) Med uvodne določbe bi bilo potrebno uvrstiti tudi splošno določbo o odgovornosti
države za vsestransko pripravo ljudi na humane odnose med spoloma, skladno družinsko
življenje, pomoč pri izvrševanju roditeljske pravice (to pomoč bi staršem lahko
zagotavljali tudi s pomočjo neformalne oblike pomoči kot je na primer posredovanje
(mediacija)). Petnajsti člen ZZZDR po vsebini ne sodi med določbe o zakonski zvezi,
saj je ustavna dolžnost države varovati družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in
mladino širša ne zajema samo varstva v okviru zakonske zveze.
5) Četrti člen ZZZDR, ki opredeljuje roditeljsko pravico, bi bilo potrebno nekoliko
terminološko posodobiti, saj vsebuje še precej terminologije prejšnjega družbenega
sistema (na primer termin ˝družbena dejavnost˝, preveč poudarja delo in usposabljanje
za delo, premalo pa to, da je ta pravica oz. skrb dana staršem predvsem zaradi otroka).
Slovenska pravna teorija tudi opozarja, da je potrebno z zakonom konkretizirati ustavne
določbe o pravici staršev do vzgoje svojih otrok 26 . Določba 1. odstavka 54. ustave daje
staršem pravico in dolžnost, da vzdržujejo, izobražujejo in vzgajajo svoje otroke. To
določbo glede pravice staršev do vzgoje otrok konkretizira 3. odstavek 41. člena ustave,
ki pravi, da imajo starši pravico, da v skladu s svojim prepričanjem zagotavljajo svojim
otrokom versko in moralno vzgojo. Usmerjanje otrok glede verske in moralne vzgoje
mora biti v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo ter z njegovo svobodo vesti, verske
in druge opredelitve ali prepričanja. Ta zahteva izhaja že iz Konvencije Združenih

26 Tako Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 24 in
141 in Novak B., Izobraževalno-vzgojni proces z vidika družinskega in civilnega prava.
Doktorska disertacija, polobjava, 1999, str. 73 in sl.
22
narodov o otrokovih pravicah (2. odstavek 14. člena konvencije; v nadaljevanju: KOP) 27 ,
po kateri mora biti tovrstna vzgoja prilagojena stopnji otrokovega razvoja.
Pri oblikovanju ustrezne zakonske opredelitve roditeljske pravice bo v zvezi z versko in
moralno vzgojo potrebno upoštevati predvsem naslednje:
Pri določbi 41. člena slovenske ustave, ki govori o pravici staršev do verske in moralne
vzgoje, se utegne marsikomu postaviti vprašanje, ali moralno vzgojo lahko enačimo z
vzgojo v skladu s filozofskimi in drugimi (neverskimi) prepričanji staršev. Pravna
znanost moralo namreč pojmuje izredno ozko. Na primer: predmet obveznosti je
nedopusten, če je v nasprotju z ustavnimi načeli, prisilnimi predpisi ali moralo (49. člen
ZOR 28 ). Podlaga pogodbene obveznosti je nedopustna, če je v nasprotju z moralo (51.
člen ZOR). Pri navedenih določbah ni mišljeno, da sta predmet in podlaga pogodbene
obveznosti nedopustna, če sta v nasprotju s filozofskim ali drugim prepričanjem
posameznika. Kajti tudi če bi bila, je posameznik svobodno privolil vanje. Z moralo je v
teh določbah mišljen nek minimum družbenih vrednot, ki naj velja za vsakega
posameznika, ne glede na njegovo prepričanje. Minimum skupne morale družbe kot
civilizacijska pridobitev kaže določene podobnosti s ciljem vzgoje iz 2. člena Zakona o
osnovni šoli (ZOsn) 29 in Zakona o gimnaziji (ZGim) 30 – vzgoji za obče kulturne in
civilizacijske vrednote, ki izvirajo iz evropske tradicije.
Ni dvoma, da imajo starši pravico in dolžnost (!) vzgajati svoje otroke po naukih splošne
morale. Vendar pa menim, da pojma morale iz 3. odstavka 41. člena slovenske ustave
(pravica staršev zagotavljati svojim otrokom moralno in versko vzgojo v skladu s svojim
prepričanjem) ne moremo razlagati tako ozko. Vprašanje, ki ga odpira ta člen ustave je,
ali je z uporabo pojmov ˝morala in versko prepričanje˝ ustavodajalec iz takih ali
drugačnih razlogov želel filozofska prepričanja izključiti iz pojma verska prepričanja, iz
pojma morale in s tem iz dometa 41. člena slovenske ustave. Ali pa je moralo potrebno
razlagati širše, tako da bi zajemala tudi različna filozofska prepričanja? Predlogi za
spremembo ZZZDR niso mesto, v katerem bi bilo primerno iskati nadrobne meje morale
kot ustavnega pojma.

27 Uradni list SFRJ - Mednarodne pogodbe, št. 15/1990; Akt o nostrifikaciji nasledstva glede
konvencij organizacije Združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za
atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/1992, Mednarodne pogodbe 9/1992.
28 Zakon o obligacijskih razmerjih, Uradni list SFRJ 29/1978, 39/1985, 45/1889, 57/1989.
29 Uradni list RS, št. 12/1996.
30 Uradni list RS, št. 12/1996.
23
Sodobna doktrina človekovih pravic 31 ne zanika pravice staršev svoje filozofsko
prepričanje prenašati na lastne otroke, vendar pa je meja dopustnosti tega prenosa v
minimumu morale, ki jo priznava določena družbena skupnost in na podlagi katere se je
po sodobni teoriji prava človekovih pravic in družinskega prava, dolžna aktivirati
socialna država in zaščititi otroka celo pred škodljivimi vplivi njegovih staršev (bodisi z
odvzemom otroka ali drugimi ukrepi organov socialnega skrbstva bodisi preko
mobilizacije kazenskega postopka zoper starše).
Menim, da je ˝moralna vzgoja˝ iz 3. odstavka 41. člena le posledica naravno nejasnih
meja pojmov, ki jih ustavodajalec uporablja. Omenjeni 41. člen slovenske ustave v 1.
odstavku govori o ˝veri in drugih opredelitvah˝, v 2. odstavku istega člena o ˝verskem
ali drugem prepričanju˝, v 3. odstavku prav tega člena pa o ˝verski in moralni vzgoji˝, ki
jo starši izvajajo v skladu s svojim prepričanjem, svobodo vesti, verskimi in drugimi
opredelitvami ali prepričanji otroka. Ta zadnji odstavek 41. člena Ustave je odraz
ustavodajalčeve negotovosti glede vsebine posameznih pojmov, saj je v en odstavek
namešal najrazličnejše pravne pojme; celo take, ki se na podlagi ustaljenega
razumevanja teh pojmov med seboj izključujejo. Otrokova svoboda vesti vsebuje
svobodo verskega in drugega prepričanja (oziroma opredelitev), zato ni jasno zakaj
ustava navede najprej svoboščino, potem pa posebej še njena segmenta 32 .

6) Po veljavnem pravu je skrbništvo posebna družbenega oblika varstva mladoletnikov,
za katere ne skrbijo starši in varstva polnoletnih oseb, ki niso sposobne same skrbeti
zase, za svoje pravice in koristi. Pri pripravi novega zakona velja razmisliti o odpravi
odvzema poslovne sposobnosti in skrbništva za polnoletne osebe, ki niso sposobne same
skrbeti zase, za svoje pravice in koristi, kot so na primer to storili na Švedskem in v
Nemčiji. Skrb za te osebi bi v novem zakonu uredil poseben institut, ki bi omogočal
ustrezno oskrbo odraslih oseb (nemško pravo pozna na primer poseben institut
oskrbovanja - ˝Betreuung˝) 33 .

31 To ne izhaja niti iz Splošne deklaracije človekovih pravic niti iz EKČP (Evropska konvencija o
varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list RS, št. 33/1994, Mednarodne
pogodbe 7/1994).
32 Primerjaj Novak B., Izobraževalno-vzgojni proces z vidika družinskega in civilnega prava.
Doktorska disertacija, polobjava, 1999, str. 91!
33 Glej tudi Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 11!
24
2. ZUNAJZAKONSKA SKUPNOST
1) Drugi odstavek 53. člena slovenske ustave določa, da pravna razmerja v
zunajzakonski skupnosti ureja zakon in te določbe pri pripravi novega zakona pravno ni
dopustno prezreti. Ni pa na tem mestu odveč opozoriti, da v slovenski in tuji (zlasti
nemški) pravni teoriji obstajajo številni pravni pomisleki glede pravnega instituta
zunajzakonske skupnosti. Slovenska pravna teorija se tako na primer sprašuje, ali je
˝zunajzakonska  skupnost  res  toliko  svobodnejša,  da  jo  je  vredno  pravno
istitucionalizirati 34 ˝.
V Nemčiji 35 je pravna teorija glede morebitne ureditve zunajzakonske skupnosti
(nemško pravo zunajzakonske skupnosti ne ureja) do sedaj enotna samo glede tega, da
popolna izenačitev z zakonsko zvezo ne pride v poštev. Takšna izenačitev bi po mnenju
teorije po eni strani izničila 6. člen nemške ustave (Art. 6 GG), po katerem zakonska
zveza in družina uživata posebno varstvo države, po drugi strani bi takšna ureditev
nasprotovala ustavni določbi o svobodnem razvoju osebnosti (Art. 2 Abs. 1 GG).
Izenačitev zunajzakonske skupnosti z zakonsko zvezo bi pomenila prisilno poroko
(˝Zwangskopulation˝) 36 . Po mnenju nemške pravne teorije bi bila v skladu z ustavo le
ureditev, ki bi zunajzakonsko zvezo približala zakonski z enako ali podobno ureditvijo
posameznih pravnih vprašanj (za sprejemljivost t. i. točkovne ureditve se je opredelil
tudi 57. Deutscher Juristentag, 1988). V skladu z navedenim stališčem je tudi mnenje
slovenske pravne teorije, da bi ustavnopravnim zahtevam po ureditvi zunajzakonske
skupnosti in imperativu socialne države, ki naj ščiti šibkejše, zadostovalo, če bi zakon
določil le posamezne družinskopravne posledice zunajzakonske skupnosti (na primer

34 Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 15.
35 Nemčijo navajam kot primer, ker se nemška doktrina kot osrednja referenčna doktrina
slovenskemu teoretiku, ki se ukvarja z družinskim pravom, ponuja zaradi:
-njene bogate tradicije pri teoretičnem obravnavanju družinskopravne problematike;
-jasne artikulacije problemov na področju družinskega prava, tako v doktrini, kot praksi;
-velikega smisla za relevantne nadrobnosti;
-velikega obsega specialnega publiciranja na omenjenem področju in nenazadnje znanstvene ter
praktične odmevnosti z morebitnimi recepcijami v druge pravne sisteme.
O ureditvi zakonske zveze v drugih državah glej primerjalnopravno analizo, ki je bila izdelana, ob
pripravi tega zakona!
36 Tako Henrich D., Familienrecht, Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1995, str. 19: ˝Würde der
Gesetzgeber eine nichteheliche Gemeinschaft schlicht der Ehe gleichstellen, so käme dies einer
Zwangskopulation gleich˝!
25
možnost udeležbe na premoženju po prenehanju skupnosti in pravico do preživljanja po
prenehanju skupnosti 37 ).

2) Slovenska pravna teorija opozarja tudi na dejstvo, da določbe o zunajzakonski zvezi
ne sodijo med uvodne določbe, saj se z njimi ne ureja nekih splošnih načel, ampak
essenziale razmerja nekega povsem samostojnega pravnega instituta (zakonska zveza je
na primer urejena v samostojnem poglavju) 38 .

3) Slovenska pravna teorija že dolgo časa opozarja, da bi bilo potrebno urediti tudi
postopkovna pravila za ugotavljanje (ne)obstoja zunajzakonske skupnosti (na primer
glede vprašanj o razpolaganju z zahtevkom, izključitvi javnosti, o ugotavljanju dejstev
po uradni dolžnosti) 39 . Obstoj oziroma neobstoj zunajzakonske skupnosti je po mnenju
teorije zaradi spornosti zadeve potrebno obravnavati v pravdnem postopku 40 .

3. ZAKONSKA ZVEZA
a) Sklenitev zakonske zveze
1) V 53. členu slovenske ustave je zapisano, da se ˝zakonska zveza sklene pred
pristojnim državnim organom˝. Na to določbo je vezan tudi zakonodajalec, ki sme tako
predpisati le obligatorno civilno sklenitev zakonske zveze. Prvi odstavek 28. člena
ZZZDR določa, da se zakonska zveza sklene pred pooblaščeno osebo občinske
skupščine (oziroma po novem pred pooblaščeno osebo upravne enote) 41 ob navzočnosti
matičarja.
Zakonska zveza se sklepa javno in slovesno v posebej določenih uradnih prostorih (2.
odstavek 28. člena ZZZDR). Ob tej določbi se postavlja vprašanje, zakaj je država v

37 Glej Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 15!
38 Primerjaj Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str.
104!
39 Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 104!
40 Tako Wedam-Lukić D., Procesni problemi ugotavljanja obstoja izvenzakonske skupnosti. Pravnik,
8-10/1987, str. 401-412.
41 Ustava zahteva, da se zakonska zveza sklene pred pristojnim državnim organom, občina pa ni več
del državne organizacije. Država oziroma upravna enota ji lahko delegira pristojnost.
26
zakonu predvidela eno samo možnost sklenitve zakonske zveze in to je slovesna
sklenitev. Taka ureditev je v bistvu anahronizem, h kateremu zakonodajalca ustava z
določbo, da se zakonska zveza sklene pred pristojnim organom, sploh ne sili. Vprašanje
pa je, če ni prav ustava tista, ki z vidika varstva človekovih pravic od zakonodajalca ne
zahteva bolj sodobne in osebnostno svobodnejše ureditve. Če država zahtevo obvezne
slovesnosti postavi v zakonu, je to način sklenitve zakonske zveze, ki je kaj lahko
nesprejemljiv z vidika posameznikove svobode (na primer njegove svobode izražanja),
njegovega osebnostnega razvoja. Zakaj torej v zakonu ni predvideno, da se zakonska
zveza sklene v predpisani obličnosti (priče (?), prisotnost obeh zakoncev, pooblaščene
osebe občinske skupščine, matičarja, podpis) zelo slovesno, slovesno, manj slovesno ali
povsem neslovesno? S tako določbo država brez transparentnega logičnega razloga sili
ljudi, da se prilagajajo vrednostnim nazorom države, namesto, da bi država omogočila
uveljavitev vrednostnih nazorov posameznika. Zakaj ne bi na primer država v novi
ureditvi posamezniku dala na razpolago tudi možnost, da pred pristojno osebo zgolj
podpiše listino o sklenitvi zakonske zveze, ki bo podlaga za vpis v poročno matično
knjigo 42 ? Na nesprejemljivost pravne ureditve, ki predpisuje obvezno sklenitev zakonske
zveze in na zaostrovanje tega problema s tem, da bi o načinu izvedbe obvezne slavnosti
sprejeli še poseben pravilnik, sem opozorila že v zvezi s 5. členom predloga novele k
ZZZDR.
Pri sklenitvi zakonske zveze je poleg navzočnosti pooblaščene osebe upravnega organa
in matičarja potrebna še navzočnost obeh bodočih zakoncev (izjemoma sme enega od
zakoncev zastopati pooblaščenec) in dveh prič (1. odstavek 29. člena). Določba o
prisotnosti matičarja nima posebne pravne vrednosti, saj odsotnost matičarja in/ali vpisa
sklenitve zakonske zveze v matično knjigo ne šteje za bistveno kršitev in ne povzroči
neveljavnosti zakonske zveze. Nasprotno pa po mnenju slovenske pravne teorije
odsotnosti prič ne moremo šteti za nebistveno kršitev določb zakona, ki ne povzroči
neveljavnosti zakonske zveze 43 . Teorija med drugim navaja, da je prisotnost prič
potrebna zaradi svečanosti, javnosti in lažjega dokazovanja sklenitve zakonske zveze. O

42 Zakonska zveza bi bila v tem primeru sklenjena, ko zakonca podpišeta listino o sklenitvi zakonske
zveze. Listina bi na primer lahko bila sestavljena v obliki formularja z natisnjenimi določbami
o pravnih posledicah zakonske zveze na osebnem in premoženjskem področju zakoncev. Tak
način sklenitve zakonske zveze bi sicer pomenil odstop sedanjega pravila ustne sklenitve
zakonske zveze (to je, da je zakonska zveza sklenjena, ko zakonca na vprašanje, če želita
skleniti zakonsko zvezo, pritrdilno odgovorita), vendar pa za tak odstop ni videti tehtnejših
(ustavno)pravnih zadržkov.
43 Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 62.
27
razlogih za in zoper obvezno svečanost z vidika varstva osebnostnih pravic sem govorila
že zgoraj. Zahtevi javnosti (v kolikor je ta še imperativ sodobne razvite informacijske
družbe) je v bistvu že zadoščeno s tem, da so posamezne osebe (na primer prijatelji in
svojci zakoncev) lahko prisotne pri sklepanju zakonske zveze. Zakonska zveza je danes
edina pogodba, pri kateri se zahteva tako strogo slovesno obličnost najbrž predvsem
zaradi lažjega dokazovanja. Sprašujem se, kaj je tisto, kar v dokaznem postopku toliko
bolj otežuje dokaz sklenitve zakonske zveze kot na primer dokaz sklenitve kupoprodajne
pogodbe? Zakaj ravno pri sklepanju zakonske zveze vztrajati na takih arhaičnih
pravilih? To pa zlasti, ker je uspešnost dokaza sklenjene zakonske zveze v pravnih
predpisih še dodatno zagotovljena z možnostjo predložitve izpiska iz matične knjige.
Vpis v matično knjigo je namreč predviden zgolj kot dokaz ad probationem.
Svobodnemu razvoju osebnosti in posameznikovi svobodi sta sledili na primer tudi
nemška zakonodaja (in teorija). Veljavno nemško pravo sicer vsebuje določbo, da se
zakonska zveza sklene v primerni obliki: matičar bodoča zakonca v prisotnosti dveh prič
vpraša, če želita skleniti zakonsko zvezo. Po pritrdilnem odgovoru jima matičar pove, da
od sedaj dalje po zakonu veljata za moža in ženo (§ 14 zakona o zakonski zvezi in 1312
I Zakona o osebnem stanju - nem. ˝Personenstandsgesetz˝) 44 . Matičar nato vpiše
sklenitev zakonske zveze v matično knjigo. Po mnenju nemške teorije gre pri omenjeni
določbi zgolj za ˝golo zapoved˝ (tako imenovane ˝Sollvorschriften˝), katere kršitev ne
vpliva na veljavnost zakonske zveze 45 . Za veljavnost zakonske zveze je odločilno samo
soglasje zakoncev o tem, da želita skleniti zakonsko zvezo 46 .
Postavlja se tudi vprašanje, zakaj slovensko pravo (za razliko od nekaterih drugih
zahodnoevropskih ureditev 47 ), kljub sicer tradicionalno togemu postopku sklenitve
zakonske zveze, vztraja na možnosti sklenitve zakonske zveze po pooblaščencu. Gre
namreč za strogo osebno pravno dejanje, za katerega se naj ljudje, kot to izhaja iz 13.

44 Tudi pravo DDR je v § 5 FGB (˝Familiengesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik˝ -
Zakon o zakonski zvezi nemške demokratične republike iz l. 1965, ki je bil zadnjič spremenjen
leta 1990) določalo, da mora biti zakonska zveza sklenjena v obliki, ki ustreza pomenu
zakonske zveze ter da se sklenitve zakonske zveze na željo zakoncev lahko udeležijo tudi
svojci in prijatelji.
45 Slovenska pravna teorija ima, kot že omenjeno zgoraj, glede vprašanja veljavnosti zakonske zveze
zaradi odsotnosti prič drugačno stališče.
46 Primerjaj Lüderitz A., Familienrecht. C. H. Beck, München, 1999, str. 53, tč. 135 in Henrich D.,
Familienrecht, Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1995, str. 32!
47 Tako po nemškem kot avstrijskem pravu na primer morata zaročenca osebno (ne po pooblaščencu) in
ob hkratni navzočnosti izjaviti, da želita skleniti zakonsko zvezo. Njuna izjava ne sme biti omejena
s pogojem ali rokom.

28
člena ZZZDR, ne bi odločali samo zaradi morebitnih ekonomskih koristi, temveč tudi
zaradi določene medsebojne čustvene povezanosti. Tako je še toliko bolj pomembno, da
zakonca skleneta pravni akt, na katerega pravo veže tudi pomembne posledice na
osebnostnopravnem področju zakoncev, osebno.
Zakon sklenitev zakonske zveze po pooblaščencu omejuje na primere, v katerih
obstajajo posebno utemeljeni razlogi, toda postavlja se vprašanje, kateri so ti razlogi
oziroma ali sploh kdaj obstajajo: je posebno utemeljen razlog samo težka bolezen ali
pridejo v poštev tudi drugi čisto subjektivni razlogi (na primer svetovno nazorski ali
verski zadržki, želja po siceršnji svobodi izražanja v širšem smislu (četudi morda na
nekoliko bolj ekstravaganten način, na primer sklenitev lastne zakonske zveze kot
ekstravagantni umetniški performance – kar se je v državah zahodne Evrope že dogaja)?
Menim, da svoboda posameznika pri sklepanju pravnih poslov in opravljanju pravnih
dejanj zaradi javnega interesa (zlasti funkcioniranja pravnega reda) ne more iti poljubno
daleč.
Kadar gre za zastopanje posameznika, ki je v slabem zdravstvenem stanju, se zastavlja
vprašanje, ali ni tisti, ki je sposoben dati pooblastilo, sposoben izjaviti tudi svoje
soglasje za sklenitev zakonske zveze. To še posebej, ker veljavni zakon omogoča, da se
zaradi pomembnih razlogov zakonska zveza lahko sklene tudi zunaj za to posebej
določenih uradnih prostorih (na primer v bolnišnici) 48 .

2) Veljavni zakon o zakonski zvezi pozna vrsto pogojev, ki morajo biti izpolnjeni ob
sklenitvi zakonske zveze. Zakonska zveza, ki je sklenjena v nasprotju z večino od
navedenih pogojev, je neveljavna. Neveljavnost ne učinkuje sama po sebi, temveč je
treba s tožbo zahtevati razveljavitev zakonske zveze. Med posameznimi pogoji in
vzroki, ki so pripeljali do nevzdržnosti zakonske zveze, je včasih težko potegniti ostro
mejo. Tako se na primer zakonski zadržek zmote o bistvenih lastnostih zakonca v bistvu
v celoti prekriva z vzroki za nevzdržnost zakonske zveze. Po 4. odstavku 17. člena
ZZZDR gre namreč za lastnosti, ki bi drugega zakonca odvrnile od sklenitve zakonske
zveze, če bi zanje vedel in(!) ki delajo skupno življenje nevzdržno. Slovenska pravna

48 Nemški teoretik Lüderitz neutemeljenost zastopanja po pobolaščencu v primerih težke bolezni
izrazi nekoliko ironično, a ilustrativno: ˝Matičar ni duhovnik, ki bi moral umirajočemu, potem
ko se ta 10 let ni mogel odločiti za zakonsko zvezo, takoj dati ˝državni blagoslov˝, da bi
drugemu partnerju po smrti zagotovil preživninski zahtevek˝ (prevedla B. N.) v: Lüderitz A.,
Familienrecht. C. H. Beck, München, 1999, str. 53, tč. 133. Avtor se pri tem sklicuje tudi na
odločbo BGH v: Fam RZ 1991, 541.
29
teorija kot primere takšnih bistvenih lastnosti našteva: težko in nevarno bolezen,
protinaravne navade, spolno nesposobnost, prejšnjo obsodbo zaradi nečastnega
dejanja 49,50 . Res je, da navedene lastnosti, prav tako kot neustrezne premoženjske
razmere enega od zakoncev (čeprav teorija zmote o premoženjskih razmerah zakonca ne
šteje za zmoto o bistvenih lastnostih – najbrž zato, ker se ji zdi to v nasprotju z
moralo) 51 v vsakdanjem življenju lahko pripeljejo do nevzdržnosti zakonske zveze,
vendar pa se zdi, da so tudi takšni primeri, kadar pomenijo podlago za razveljavitev
zakonske zveze, najmanj v nasprotju s splošno družbeno moralo. Še zlasti, ker naš
pravni red izhaja iz načela socialne države, pomoči šibkejšimi in iz načela rehabilitacije
obsojenih, ne pa iz predpostavke, da je treba čimprej razveljaviti vsa (pravna) razmerja z
bolnimi, za potomstvo nesposobnimi in nekdanjimi obsojenci.
Ob vsem tem razpravljanju o neveljavnosti zakonske zveze se mi postavlja pod vprašaj
njegova smiselnost. Namreč koliko tožb za razveljavitev zakonske zveze je sploh bilo
vloženih pred slovenskimi sodišči v zadnjih nekaj letih? Ali se ljudje vendarle raje ne
odločajo za razvezo kot pa za razveljavitev zakonske zveze?
V primerjalno pravni analizi družinskega prava sem že omenila, da je Švedska z reformo
Zakona o zakonski zvezi drastično zmanjšala število zadržkov za sklenitev zakonske
zveze in odpravila razveljavitev zakonske zveze. Švedsko pravo sedaj pozna samo tri
zakonske zadržke (mladoletnosti, dvojne zakonske zveze in sorodstva 52 ). Obstoj
zadržkov za sklenitev zakonske zveze preizkusi pristojni organ, ki sklenitev zakonske
zveze zavrne, če obstaja kateri od zadržkov. Oseba, ki je kljub zadržku sklenila
zakonsko zvezo, sme (namesto razveljavitve) zahtevati razvezo zakonske zveze 53 .

49 Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 56.
50 Sodobnemu pravnemu teoretiku se postavlja vprašanje kako napolniti pojem ˝protinaravnih navad˝
in pojem ˝obsodbe zaradi nečastnega dejanja˝. So morda vsa kazniva dejanja hkrati tudi
nečastna, so nečastna samo tista, za katera je predpisana zaporna kazen nad določeno mejo, ali
pa so morda nečastna samo kazniva dejanja zoper državo?
51 Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 56 in Prokop
A., Komentar osnovnom zakonu o braku, I., Zagreb, 1959, str. 86 in sl.
52 Zadržek sorodstva je na Švedskem precej bolj ozko definiran kot pri nas: zakonske zveze med
seboj ne morejo skleniti sorodniki v ravni črti ter pravi brat in prava sestra. Polsestri in
polbratu se zadržek sorodstva lahko spregleda.
53 Razvezo zakonske zveze zaradi obstoja sorodstva v ravni črti, sorodstva med pravim bratom in
sestro ter zaradi obstoja dvojne zakonske zveze sme zahtevati tudi državni tožilec. Če je bila
zakonska zveza sklenjena v nasprotju s prepovedjo dvojne zakonske zveze, zakonec iz prejšnje
zakonske zveze ne more zahtevati razveze nove zakonske zveze; lahko pa zahteva razvezo
prejšnje zakonske zveze.
30
Vsekakor bi tudi pri nas kazalo nekoliko preoblikovati pogoje za veljavnost zakonske
zveze. Vprašanje pa je, če ne bi tudi pri nas kazalo odpraviti razveljavitev zakonske
zveze? V tem primeru bi bilo smiselno zakonske zadržke zreducirati samo na tiste, ki jih
ob prijavi namena skleniti zakonsko zvezo lahko ugotovi matičar (trenutne
nerazsodnosti ob sklepanju zakonske zveze ob prijavi namena sklenitve zakonske zveze
na primer ne more ugotoviti) - torej na mladoletnost, trajno duševno prizadetost ali
nerazsodnost zaradi katere je nekomu odvzeta poslovna sposobnost 54 , na obstoječo
zakonsko zvezo in sorodstvo. Matičar bi o izpolnjevanju pogojev izdal potrdilo na
podlagi katerega bi zakonca sklenila zakonsko zvezo. Po sklenitvi zakonske zveze bi
zakonca lahko zahtevala prenehanje zakonske zveze samo še z razvezo. Vprašanje je, ali
bomo po novem državnemu tožilcu in osebam s pravnim interesom priznali pravico do
tožbe na razvezo, ker je bil ob sklenitvi zakonske zveze podan zakonski zadržek
mladoletnosti, trajne duševne prizadetosti, nerazsodnosti zaradi katere je nekomu
odvzeta poslovna sposobnost, obstoječe zakonske zveze ali sorodstva. Do sedaj so
namreč navedene osebe imele pravico zahtevati razveljavitev zakonske zveze.
Postavlja se tudi vprašanje, kako v novem zakonu urediti primere, ko niso izpolnjeni
pogoji za sklenitev zakonske zveze: osebi nista različnih spolov (ali sploh nista osebi),
soglasja sploh ni bilo (ne samo da je imelo napake: na primer ker je bilo nesvobodno,
pomanjkljivo zaradi duševne motnje, če je bilo omejeno z rokom, pogojem), zakonska
zveza ni bila sklenjena pred pristojnim organom (obred sklenitve zakonske zveze je
izvedel nek prijatelj zakoncev, notar, sodnik, duhovnik). Zdi se, da so pomanjkljivosti
tako hude, da sploh ne gre za zakonsko zvezo in da bi bilo v tem primeru osebi s
pravnim interesom bolje priznati tožbo na ugotovitev obstoja oziroma neobstoja
zakonske zveze kot pa dopustiti tožbo na razvezo zakonske zveze (oziroma tako kot po
veljavnem pravu dopustiti tožbo na razveljavitev zakonske zveze). Ugotovitev, da
zakonska zveza ne obstaja bi morala zajemati tako primere, ko zakonska zveza ne
obstaja zaradi neobstoječnosti ali zaradi tega ker gre za ne-zakon (nem. Nichtehe). Te
dve kategoriji je namreč družinskopravna teorija razlikovala, čeprav ni podrobno
analizirala, kakšna je razlika v posledicah med neobstoječo zakonsko zvezo in

54 Menim, da bi morali še naprej zastopati stališče, da trajno nerazsodna oseba (bodisi, da je vzrok
njene trajne nerazsodnosti trajna duševna bolezen ali kaj drugega) ne more skleniti zakonske
zveze, tudi če je pričakovati, da utegne (bolj hipotetično kot zares) imeti v času sklepanja
zakonske zveze svetel trenutek (lucidum intervallum). Razlog za takšno stališče naj bi bil v
tem, da trajno nerazsodna oseba ni sposobna sprejeti dolžnosti, ki izvirajo iz zakonske zveze in
z njo povezano skrbjo za otroke (primerjaj Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list
Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 58).
31
nezakonom 55 . Po novem zakonska zveza za katero bi se ugotovilo, da ne obstaja, ne bi
imela nobenih družinskopravnih posledic (na primer ne bi nastalo skupno premoženje,
ne bi nastala dolžnost preživljanja nepreskrbljenega zakonca, niti ne bi veljala domneva
očetovstva). Pravico do tožbe na ugotovitev obstoja oziroma neobstoja zakonske zveze
bi priznali tudi državnemu tožilcu.
Druge pogoje za veljavnost zakonske zveze bi iz besedila novega zakona lahko izpustili.
Pogoj, da morata biti navzoča oba zakonca, izhaja smiselno že iz pogojev za sklenitev
zakonske zveze, da morata skleniti zakonsko zvezo osebi različnih spolov, ki izjavita
svoje soglasje in iz določbe novega zakona, ki bi odpravila institut pooblaščenca
oziroma, ki bi določala, da morata biti pri sklepanju zakonske zveze osebno in hkrati
prisotna oba zakonca. Če ne bi bila prisotna oba zakonca, sploh ne bi šlo za zakonsko
zvezo.
Sedanji pogoj za veljavnost zakonske zveze, da oba zakonca nista imela namena
ustvariti življenjske skupnosti, bi bilo treba obravnavati kot vzrok za nevzdržnost
zakonske zveze zaradi katerega bi lahko priznali pravico do tožbe na razvezo tudi
državnemu tožilcu in osebi s pravnim interesom. Posledice, da zakonca nista živela
skupaj (tudi, če njuna zakonska zveza ni bila razveljavljena oziroma po novem
razvezana), bi bile, tako kot zdaj, predvsem pri preživljanju in dedovanju.

3) Še naprej bi lahko obdržali posebno določbo, da skrbnik in varovanec ne moreta
skleniti zakonske zveze dokler traja skrbništvo. Če zakonsko zvezo kljub temu skleneta,
skrbništvo preneha. Pri umestitvi te določbe bi bilo potrebno upoštevati, da samo dejstvo
sklenitve zakonske zveze med skrbnikom in varovancem ni razlog za neveljavnost
oziroma razvezo zakonske zveze 56 .

b) Pravne posledice zakonske zveze
1) V novem zakonu bi bilo potrebno spremeniti predvsem premoženjskopravne
posledice zakonske zveze. Sedanji kogentni (prisilni) režim skupnega premoženja ne
ustreza več pravici do osebne lastnine in svobodi urejanja premoženjskih razmerij.

55 Na primer Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str.
61; Štempihar J., Zasebno pravo, Splošni del, 1944, str. 244; Mladenović M., Porodično pravo
I., 1981, str. 360 in nasl..
56 Primerjaj Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 60!
32
Zakoncema bi moral zakon dati možnost, da s pogodbo poljubno uredita svoja
premoženjska razmerja (se odločita za ločeno ali skupno premoženje oziroma poiščeta
nek kompromis med ločenim in skupnim premoženjem). Ta pogodba bi morala biti, tako
kot vse druge pogodbe med zakoncema (razen če gre za darila manjše vrednosti)
overjena pri notarju. Pogodbo, ki bi urejala premoženjskopravni režim med zakoncema,
bi bilo mogoče skleniti pred sklenitvijo zakonske zveze ali med trajanjem zakonske
zveze. Med trajanjem zakonske zveze bi zakonca z njo lahko spremenila
premoženjskopravni režim, ki je doslej veljal med njima. Tako bi možnost spremembe
premoženjskopravnega režima (za naprej!) imeli tudi zakonci, ki so sklenili zakonsko
zvezo še po določbah starega Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih.
Pogodbo, ki bi jo zakonca sklenila po oziroma ob razvezi zakonske zveze, bi morali šteti
kot sporazum zakoncev o delitvi skupnega premoženja.
Če se zakonca s pogodbo ne bi dogovorila o njunem premoženjskopravnem režimu, bi
zanju veljal zakonski premoženjski režim. Menim, da bi iz razlogov praktičnosti in ne
nazadnje tudi pravne varnosti bilo kot zakonski režim bolje določiti sistem skupnega
premoženja zakoncev kot sistem ločenega premoženja 57 . Po eni strani ta sistem ljudje že
poznajo, po drugi strani pa bi premoženjski režim za zakonce, ki so sklenili zakonsko
zvezo še po starem zakonu, ostal nespremenjen, če se zakonca ne bi dogovorila drugače.
Za primer, če bi zakonca s pogodbo izključila zakonski premoženjski režim skupnega
premoženja ali če bi ga preklicala, bi moral zakon določiti, da velja v tem primeru režim
ločenega premoženja, razen, če iz pogodbe med zakoncema ne izhaja kaj drugega.
Določba bi prišla v poštev pri tistih primerih, kjer bi zakonca samo izključila oziroma
preklicala režim skupnega premoženja, ne bi pa določila novega režima, ki naj sedaj
velja za njiju.
Nove določbe o premoženjskem režimu zakoncev bi pod predpostavko nespremenjene
definicije zunajzakonske skupnosti veljal tudi za zunajzakonske partnerje. To bi v praksi
pomenilo, da bi bila ta skupnost za zunajzakonske partnerje veliko bolj svobodna, saj bi
s pogodbo lahko poljubno uredili medsebojna razmerja. Tudi če bi se zakonodajalec
odločil, da bo spremenil definicijo zunajzakonske skupnosti, oziroma da bo to skupnost
manj približal zakonski zvezi, bo moral, prav tako kot bo to predpisano za zakonsko
zvezo, izhajati iz načela svobode urejanja premoženjskih razmerij med zakoncema. To

57 Takšno mnenje je zaslediti tudi v ostali slovenski teoriji. Primerjaj Zupančič K., Družinsko pravo.
Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 11!
33
bo v praksi dejansko pomenilo, da bo partner, če se bo s pogodbo dogovoril za sistem
ločenega premoženja, po prenehanju zunajzakonske skupnosti lahko uveljavljal le še
preživnino (ne pa več svojega deleža na premoženju, ki je nastalo v času trajanja
zunajzakonske skupnosti). Zakoncu bi v tem primeru lahko priznali le pravni interes za
vložitev ugotovitvene tožbe o obsegu ločenega premoženja.

2) V novem zakonu bi bilo zaradi večje preglednosti potrebno povzeti določbo zakona o
notariatu glede pravnih poslov med zakonci, ki jih overi notar.

3) Glede osebnopravnih posledic sklenitve zakonske zveze se postavlja vprašanje, ali bo
novi zakon uredil tudi vprašanje možne spremembe osebnega imena ob sklenitvi
zakonske zveze, tako kot to urejajo nekateri druge zakonodaje (na primer Nemčija,
Hrvaška). Če bi se odločili za takšno rešitev, bi bilo potrebno spremeniti določbo
sedanjega 8. člena Zakona o osebnem imenu v delu, ki govori o tem, da se zakonca
lahko sporazumeta, da eden oziroma oba vzameta priimek drugega in temu priimku
dodata svoj priimek. Ta določba namreč ne ustreza več upravni praksi, po kateri eden od
zakoncev (v izjemno redkih primerih oba) svojemu priimku doda priimek drugega
zakonca. Ta možnost v zakonu o osebnem imenu ni predvidena, vendar pa upravni
organi praeter legem ugodijo takim zahtevkom za spremembo osebnega imena ob
sklenitvi zakonske zveze. V novi določbi bi bilo tako potrebno določiti dodatno možnost
ali pa že obstoječo možnost zamenjati z novo.

4. RAZMERJA MED STARŠI IN OTROCI
a) Izvor otroka

1) V novem zakonu bi bilo potrebno urediti vprašanje kdo šteje za očeta otroka, ki se
rodi v času 300 dni po prenehanju zakonske zveze, če je mati v tem času sklenila novo
zakonsko zvezo.
Glede na to, da bo v tem primeru navadno bolj ustrezalo resnici, da je oče otroka mož iz
nove zakonske zveze 58 bo sedanji 86. člen zakona potrebno dopolniti z dostavkom, da če

58 Glej tudi Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str.
107!
34
je mati v času 300 dni po prenehanju zakonske zveze sklenila novo zakonsko zvezo in se
je po sklenitvi zakonske zveze rodil otrok, velja za očeta tega otroka, materin mož iz
nove zakonske zveze. Spremeniti bo potrebno tudi veljavni 87. člen ZZZDR, da se bo
glasil: ˝Za očeta otroka, ki ni rojen v zakonski zvezi oziroma v roku 300. dni po njenem
prenehanju velja tisti, ki otroka prizna za svojega ali čigar očetovstvo se ugotovi s sodno
odločbo˝. Besedno zvezo ˝za očeta otroka, ki ni rojen v zakonski zvezi˝ bi morali
dopolniti z dostavkom ˝ oziroma v roku 300. dni po njenem prenehanju˝ tudi v 91., 92.
in 94. členu ZZZDR.

2) Pri izpodbijanju očetovstva bo v novem zakonu potrebno urediti tudi vprašanje kdo je
v postopku tožena stranka. Po sodni praksi mora domnevni oče tožiti mater in otroka,
mati domnevnega očeta in otroka, otrok domnevnega očeta in mater. Te osebe veljajo za
nujne enotne sospornike. Mladoletnemu otroku, ki izpodbija očetovstvo, je treba
postaviti kolizijskega skrbnika, saj ga zaradi nasprotja interesov ne more zastopati
mati 59 . Vendar pa sodna praksa ne daje odgovora na vprašanje, koga toži tisti, ki misli
da je oče otroka, in izpodbija očetovstvo tistega, ki po zakonu velja za otrokovega očeta.
Ob tem je potrebno dodati, da bo to določbo potrebno dopolniti s tem, da sme moški, ki
misli, da je oče, izpodbijati domnevo očetovstva le, če hkrati zahteva ugotovitev, da je
on oče otroka. Glede na to, da je v postopku izpodbijanja očetovstva mogoča le
odločitev, ki je za vse stranke enaka (nujno enotno sosporništvo), bo tudi tu potrebno
tožiti otroka, mater in moškega, ki po zakonu velja za očeta otroka. Otroku tu načeloma
ne bo potreba postaviti kolizijskega skrbnika.

3) Pravila o nujnem enotnem sosporništvu je potrebno uporabiti tudi pri ugotavljanju
očetovstva. Oče, ki mu mati ne bo dala soglasja za pripoznanje otroka bo torej tožil
očeta in mater. Otrok bo tožil na ugotovitev očetovstva domnevnega očeta in mater (ne
samo takrat, kadar mati ne da soglasja za pripoznanje, oče pa ne toži na ugotovitev
očetovstva).
Menim, da bo tudi v novem slovenskem zakonu potrebna podobna določba, kot jo ima
hrvaško pravo v 92. členu družinskega zakona, ki določa, da če s tožbo za izpodbijanje
ali ugotavljanje očetovstva ali materinstva niso obsežene vse osebe, ki bi v postopku po
določbah zakona lahko bile pravdne stranke, jih mora sodišče obvestiti o začetku pravde

59 Ibidem.
35
in jih poučiti, da se lahko pridružijo tožniku ali tožencu ter da bo pravnomočna odločba
delovala tudi proti njim, ne glede na to ali so vstopili v pravdo.

4) Postavlja se vprašanje, kdo zastopa pravdno nesposobnega otroka, katerega mati ni
vložila tožbe na ugotovitev očetovstva, na primer če ni dala soglasja za pripoznanje
otroka, oče pa ni tožil na ugotovitev očetovstva. Menim, da v takšnem primeru ni
dopustno, da bi zakon predpisal dolžnost matere, da sproži postopek za ugotovitev
očetovstva, ali da bi zakon pooblastil poseben organ (na primer center za socialno delo),
ki bi proti volji matere, sprožil postopek za ugotovitev očetovstva. To pa še zlasti ne, ker
lahko otrok, ko postane polnoleten oziroma po novem ZPP 60 že prej, sam vloži tožbo na
ugotovitev očetovstva. Toda, tudi kadar toži na ugotovitev očetovstva otrok, matere, ki
ne pove, kje oziroma kdo je oče otroka, ni mogoče prisiliti, da navede omenjene podatke
(na primer z denarnimi kaznimi). Takšno prisiljenje bi nedopustno posegalo v njeno
pravico do zasebnosti. Pravna teorija opozarja, da v primeru, ko mati ne navede imena
očeta, ne pridejo v poštev niti druge posredne sankcije, na primer zavrnitev zahtevka o
otroškem dodatku 61 .
5) Veljavni 92. člen ZZZDR v 2. odstavku določa, da se tožba na ugotovitev očetovstva
(oziroma na podlagi 95. člena ZZZDR tudi materinstva) lahko vloži tudi po smrti
domnevnega očeta. Tožbo je potrebno vložiti najkasneje eno leto po njegovi smrti.
Ostaja pa odprto vprašanje proti komu se takšna tožba vloži. Hrvaško pravo na primer
določa, da se v takem primeru toži pravne naslednike. Tožba se sme po hrvaškem pravu
vložiti v enem letu od smrti osebe, za katero se trdi, da je mati oziroma oče, ali v šestih
mesecih od pravnomočnosti odločbe o dedovanju. Ta zadnji primer bo prišel v poštev
predvsem takrat, ko pravni nasledniki ob smrti domnevnega očeta oziroma matere še
niso znani.
Toda, zdi se, da bo posameznik, ki je vložil tožbo proti pravnim naslednikom, pogosto v
negotovosti glede vprašanja, če je tožil vse pravne naslednike. Menim, da bi bila zato
ustreznejša rešitev, da bi slovenski zakon še naprej določal, da je tožbo potrebno vložiti
najkasneje eno leto po smrti domnevnega očeta (oziroma na podlagi 95. člena ZZZDR
tudi matere). Tudi po slovenskem pravu bi se tožba vložila proti pravnim naslednikom
umrlega, vendar posamezniku ne bi bilo potrebno čakati do pravnomočnosti sklepa o

60 Uradni list RS, št. 26/1999.
61 Tako Zupančič Karel, Družinsko pravo, Časopisni zavod Uradni list Republike Slovenije,
Ljubljana, 1999, str. 110.
36
dedovanju, temveč bi sodišče, ki bi prejelo, tožbo na ugotovitev očetovstva, pravnim
naslednikom v postopku lahko postavilo začasnega skrbnika na podlagi 211. člena
ZZZDR.
Takšno rešitev narekuje zlasti splošno pravno pravilo, da umrla oseba (to je domnevni
oče oziroma mati) namreč ni več subjekt prava, nosilec pravic in obveznosti, zato tudi
ne more biti stranka v postopku (na primer v postopku za ugotovitev očetovstva oziroma
materinstva); mrtva oseba ne more biti tožena, niti ne more tožiti (na primer po
zastopniku).
Ker umrli nima več pravic in obveznosti, tudi ne more imeti skrbnika, ki bi skrbel za
uresničevanje njegovih pravic, oziroma ki bi ga varoval pred škodljivimi posli (ker umrli
sploh ne more več sklepati pravnih poslov, ne sam ne po zastopniku – nihče ne more na
drugega (na zastopnika) prenesti več pravic, kot jih ima sam). Institut skrbništva je v
skladu z določbami ZZZDR namenjen varovanju pravic in koristi posameznika, skrbi za
njegovo osebo in premoženje (201. – 223. člen ZZZDR) 62 .
Menim, da bi moralo tu začasnega skrbnika pravnih naslednikov postaviti sodišče, pred
katerim je bila vložena tožba za ugotovitev očetovstva, ne pa šele zapuščinsko sodišče
ali celo center za socialno delo.
Na podlagi 131. člena in na podlagi 3. odstavka 143. člena Zakona o dedovanju 63
zapuščinsko sodišče, ˝če so dediči neznani, če je neznano njihovo prebivališče, če so
upniki zahtevali ločitev zapuščine ali v drugih primerih, če je to potrebno˝, postavi
začasnega skrbnika zapuščine (ne osebi dediča). Po mnenju pravne teorije je treba
omenjeni določbi Zakona o dedovanju razlagati tako, da je v konkretno naštetih primerih
(če so dediči neznani, če je neznano njihovo prebivališče, če so upniki zahtevali ločitev
zapuščine) postavitev začasnega skrbnika zapuščine pridržana izključno sodišču, saj
zakon v zvezi z njimi izrecno omenja le sodišče, ne pa tudi centra za socialno delo 64 .
Takšno stališče bi moralo veljati v postopku za ugotovitev očetovstva. Zakon namreč v
sporih med starši in otroci predpisuje pristojnost sodišča, ne centra za socialno delo,
zato je prav, da o postavitvi začasnega skrbnika odloči sodišče 65 .

62 Zupančič Karel, Družinsko pravo, Časopisni zavod Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana,
1999, str. 173 in sl.
63 Uradni list SRS, št. 15/1976, 23/1978, Uradni list RS, št. I-17/1991, 13/1994, 40/1994, 82/1994.
64 Primerjaj Kreč-Pavić, Komentar zakona o nasleñivanju sa sudskom praksom, Zagreb 1964, str.
435!.
65 Tudi 131. člen in 3. odstavek 143. člena Zakona o dedovanju izrecno pravi, da v naštetih primerih
začasnega skrbnika zapuščine postavi sodišče in ne center za socialno delo.
37
Sodišče, ki bi ugotavljalo očetovstvo, bi o postavitvi začasnega skrbnika takoj obvestilo
center za socialno delo. Ta bi imel nasproti takemu skrbniku iste pravice in dolžnosti kot
nasproti skrbniku, ki ga je sam postavil. Vprašanje pa je, ali sme center za socialno delo
postaviti začasnega skrbnika še pred uvedbo postopka za ugotovitev očetovstva pred
sodiščem oziroma kakšna pooblastila (če sploh kakšna) bi to dajalo pravnim
naslednikom. Postavlja se namreč vprašanje, ali je dopustno pripoznanje otroka po
pravnih naslednikih. Doslej je veljalo (88. člen ZZZDR), da lahko oče pripozna otroka
tudi v oporoki. V tem primeru pride do pripoznanja očetovstva de facto po smrti očeta
(oziroma matere). Smejo torej dati tako pripoznanje tudi pravni nasledniki? Glede na to,
da je priznanje strogo osebni akt, ki ne prenese zastopanja, moramo takšno možnost
zanikati. Iz enakega razloga ne pride v poštev tudi pripoznanje očetovstva po državi
(oziroma po javnemu tožilcu kot njenemu zastopniku), kadar ji pripade premoženje, ker
ni dedičev. Tako menim, da je najbolje, da določitev izvora otroka v takem primeru
prepustimo tožbi na ugotovitev očetovstva in s tem hkrati zanikamo možnost postavitve
skrbnika s strani centra za socialno delo v zvezi z določanjem izvora otroka pred
začetkom sodnega postopka za ugotovitev očetovstva.
Naj še opozorim, da se pri začasnemu skrbniku, ki bi ga v postopku ugotovitve
očetovstva na podlagi posebne določbe, vendar v skladu z 211. členom, postavilo
sodišče, ne postavlja vprašanje, ali sme skrbnik po 211. členu ZZZDR pripoznati
zahtevek za ugotovitev očetovstva brez soglasja centra za socialno delo, saj se na
podlagi 412. člen Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v sporih iz
razmerij med starši in otroki ne uporabljajo določbe o sodbi na podlagi pripoznave in
določbe o poravnavi.
Glede na zgoraj navedeno naj bi se določba o ugotavljanja očetovstva po smrti
domnevnega očeta (oziroma matere, kadar bo šlo za ugotavljanje materinstva) glasila
približno takole: ˝… Če oseba, katere očetovstvo naj se ugotovi, ni več živa, se tožba
vloži proti njenim pravnim naslednikom. Tožbo je dovoljeno vložiti v roku enega leta od
smrti domnevnega očeta.
Neznanim pravnim naslednikom ali znanim pravnim naslednikom, katerih prebivališče
je neznano, postavi sodišče začasnega zastopnika. O njegovi postavitvi sodišče takoj
obvesti organ socialnega varstva, ki ima nasproti takemu skrbniku iste pravice kot
nasproti skrbniku, ki ga je sam postavil.
Šteje se, da so pravni nasledniki znani, če so navedeni kot dediči v sklepu o dedovanju.
Če s tožbo niso zajeti vsi pravni nasledniki, jih je sodišče dolžno obvestiti o začetku
38
pravde in jih poučiti, da se lahko pridružijo tožencu in da bo pravnomočna sodna
odločba učinkovala proti vsem ne glede na to ali so vstopili v pravdo.
Pravdno sodišče, ki odloča o ugotovitvi očetovstva, vprašanja, kdo so pravni nasledniki
umrlega, ne rešuje kot predhodno vprašanje.˝
V skladu s 196. členom ZPP je treba pravne naslednike obravnavati kot nujne enotne
sospornike. To bo v praksi pomembno zlasti v primeru, kadar bodo pravni nasledniki
znani. Pravni nasledniki se bodo namreč v tem primeru šteli za eno pravdno stranko,
tako da se razteza, če zamudijo posamezni sosoporniki kakšno pravdno dejanje, tudi
nanje učinek pravdnih dejanj, ki so jih opravili drugi sosporniki. Sodba bi morala imeti
absolutni učinek in ne samo inter partes.
Ostala splošna pravila v zvezi z določanjem izvora otroka vsebuje ZPP v poglavju, ki
ureja postopek v sporih iz razmerij med starši in otroki.

6) V novem zakonu bi bila potrebna tudi splošna določba o prepovedi ugotavljanja ali
izpodbijanja materinstva oziroma očetovstva otroka, spočetega z biomedicinsko
pomočjo 66 . Veljavni ZZZDR namreč ne vsebuje posebnih določb o določanju očetovstva
in materinstva za otroka, spočetega z biomedicinsko pomočjo, temveč so ta vprašanja
urejena v ravnokar sprejetem Zakonu o oploditvi z biomedicinsko pomočjo (Uradni list,
RS, št. 70/2000). Zaradi družinskopravne narave teh vprašanj in zaradi večje
preglednosti pravne ureditve očetovstva in materinstva, bi bilo smotrno, da bi novi
ZZZDR v celoti uredil (prevzel) določanje izvora otroka; torej tudi za otroke, ki so bili
spočeti z biomedicinsko pomočjo.

b) Pravice in dolžnosti staršev in otrok

1) V razdelku ˝Uvodne določbe˝ sem že opozorila na neustreznost izraza roditeljska
pravica. Spremeniti pa ne bi bilo potrebno samo izraza, temveč tudi vsebino roditeljske
pravice, predvsem določbe o njenem izvrševanju. Že v razdelku ˝Uvodne določbe˝ sem
opozorila, da bi bilo treba v novem zakonu bolj poudariti, da je roditeljska pravica
staršem dana predvsem v korist otroka.

66 V tem primeru bi bilo potrebno črtati določbo 93. člena ZZZDR.
39
2) Iz določb ZZZDR (113. – 115. člen) izhaja, da pripada roditeljska pravica, kadar so
starši znani (so pripoznali starševstvo, je bilo to ugotovljeno ali vzpostavljeno na
podlagi domneve: ˝Mater semper certa est˝ oziroma ˝Pater est, quem nuptie
demonstrant˝), obema staršema skupaj. Starši izvršujejo roditeljsko pravico skupaj (1.
odstavek 113. člena ZZZDR). Vendar pa 1. in 2. odstavek 114. člena ZZZDR pomenita
odstop od navedenega splošnega pravila s tem ko določata:
- da kadar starši živijo ločeno (na primer kadar ne pride hkrati tudi do razveze zakonske
zveze), izvršuje roditeljsko pravico tisti izmed njih, pri katerem otrok živi
oziroma
- če se zakonska zveza razveže ali razveljavi, izvršuje roditeljsko pravico roditelj, ki mu
je otrok dan v varstvo in vzgojo.
Ta dva odstavka v bistvu vzpostavljata pravilo, da v primeru, če starši živijo ločeno (ne
glede na razlog ločenega življenja) izvršuje roditeljsko pravico le eden od staršev. To
pravilo je izpeljano tudi v 78. členu ZZZDR, ki določa, da sodišče ob razvezi zakonske
zveze, če se starši ne sporazumejo o tem, pri komu bo otrok po razvezi v varstvu in
vzgoji oziroma če njihov sporazum ni v skladu s koristjo otroka, odloči:
- da ostanejo vsi otroci v varstvu in vzgoji pri enem izmed staršev,
- ali da ostanejo eni otroci pri enem, drugi pa pri drugem od staršev,
- ali da se zaupajo tretji osebi ali zavodu.
Stališče, da v primeru, če starši živijo ločeno, praviloma izvršuje roditeljsko pravico le
eden od staršev, je v zahodnoevropskem pravnem prostoru vse bolj osamljeno in
kritizirano. Večina zahodnoevropskih zakonodaj (kot na primer Nemčija, Francija,
Švedska, Anglija, Belgija) namreč predpisuje skupno vzgojo in varstvo kot pravilo 67 . To
pravilo ne velja samo kadar starša živita skupaj, temveč zlasti ob razvezi oziroma
ločenem življenju staršev. Po nemškem pravu družinsko sodišče ob razvezi, razveljavitvi
zakonske zveze ali razglasitvi zakonske zveze za nično odloči o vprašanju, komu od
staršev bo v prihodnje pripadla starševska skrb, (očetu, materi) samo na posebno
zahtevo staršev. Če nihče od staršev ne vloži take zahteve, starša še naprej obdržita
skupno starševsko skrb. S tem je v nemškem pravu skupna starševska skrb uveljavljena
kot pravilo.

67 Na to dejstvo opozarja tudi slovenska pravna teorija: Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list
Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 92.
40
Tako stališče po eni strani bolj ustreza temu, da imajo starši tudi pravico (ne samo
dolžnost) skrbeti za otroka, po drugi strani pa bolj ustreza temu, da ima otrok pravico do
obeh starše (tudi do varstva in vzgoje po obeh starših). Slovenska pravna teorija celo
meni, da ureditev, po kateri samo eden od staršev izvršuje roditeljsko pravico, spodbuja
roditelja, pri katerem je otrok v varstvu in vzgoji, k lastniškemu obnašanju do otroka,
kar zlasti otežuje osebne stike. Tak ekskluzivizem pa po mnenju teorije ni v korist
otroka 68 .
Tudi hrvaško pravo (hrvaški zakon je stopil v veljavo leta 1998) je sprejelo rešitev, da
so starši dolžni enakopravno, skupaj in sporazumno izvrševati roditeljsko pravico in to
ne glede na to ali živijo skupaj ali ločeno oziroma ne glede na to, če otrok živi samo z
enim od njiju. V določenih primerih sme center za socialno delo ali sodišče odločiti, da
samo eden od staršev izvršuje roditeljsko pravico.
Slovenska pravna teorija meni, da je dogovor staršev o skupni vzgoji in varstvu možen
že po veljavnem pravu o sporazumni razvezi zakonske zveze. Starša se bi tako v okviru
sporazuma o vzgoji in varstvu otrok lahko dogovorila za tak način varstva in vzgoje.
Sodišče bi tak sporazum odobrilo, če bi bila oba starša primerna in če bi bil tak
sporazum tudi sicer v korist otroka 69 . Zaradi večje transparentnosti in pravne varnosti bi
bilo to možnost nedvomno izrecno zapisati v zakon 70 . Pri tem bi bilo koristno, da bi
starša sporazumno določila tudi temeljna pravila za način izvrševanja skupne vzgoje in
varstva: na primer glede vprašanja pri kom bo otrok živel, koliko časa 71 .
V zakonu bi de lege ferenda kot dodatno možnost ureditve vzgoje in varstva lahko
predvideli tudi, da se otroci ob razvezi dodelijo v skupno vzgojo in varstvo (sedanji 2.
odstavek 78. člena ZZZDR).
Če bo po odločitvi sodišča o vzgoji in varstvu, prišlo do spremenjenih okoliščin, bo
lahko vsak od staršev od sodišča še naprej zahteval, da sodišče ponovno odloči o tem
vprašanju v okviru vseh zgoraj naštetih možnosti za ureditev tega vprašanja.
Tudi kadar se starša po izdaji razvezne sodbe, v kateri je sodišče določilo, da starša
izvršujeta roditeljsko pravico skupno in sporazumno, ne bosta mogla doseči sporazuma

68 Tako Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 148.
69 Dejstvo, da oba starša želita skupno vzgojo in varstvo, izhaja že iz bistva sporazuma.
70 Tako tudi Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 92.
71 Bilo bi koristno, če bi si tudi sodišče med razveznim postopkom prizadevalo, da zakonca dosežeta
sporazum o temeljnih pravilih za skupno izvrševanje roditeljske pravice, ki bodo veljala v
razmerju med njima.
41
o vprašanju, kdaj in koliko časa bo otrok živel pri katerem o njiju, bo o tem na predlog
oziroma tožbo enega od staršev odločilo sodišče. To bi smelo po uradni dolžnosti
odločiti tudi, da bo odslej izvrševal roditeljsko pravico samo eden od staršev, če bi bila
taka odločitev otroku bolj v korist 72 . Sodišče bo moralo pri tej odločitvi upoštevati tudi
otrokove želje, če jih bo ta sposoben izraziti (skladno z 2. odstavkom 105. člena
ZZZDR).
Glede na povedano, bo potrebno spremeniti tudi 1. odstavek 105. člena ZZZDR, ki
govori o tem, da se morajo starši, ki ne živijo skupaj (živijo ločeno, čeprav nobeden od
zakoncev ni zahteval razveze, živijo ločeno, ker je zunajzakonska skupnost prenehala
oziroma živijo ločeno že ves čas ne da bi starša sploh kdaj sklenila zakonsko zvezo
oziroma da bi med njima sploh kdaj obstajala pravno priznana zunajzakonska skupnost)
sporazumeti, pri kom bo otrok živel. V novem zakonu bi bilo tako bolje določiti, da se
morajo starši, ki ne živijo skupaj, sporazumeti o vzgoji in varstvu skupnih otrok. Če
bosta torej starša živela ločeno, bo o izvrševanju roditeljske pravice, kadar se starša ne
bosta mogla sporazumeti, po veljavnem pravu odločal center za socialno delo. Tudi
center bo izvrševanje roditeljske pravice lahko poveril obema staršema skupaj. Naj na
sicer opozorim, da je Ustavno sodišče v odločbi (U-I-273/98) ugotovilo, da ni v skladu z
Ustavo, da je za odločanje o varstvu in vzgoji otrok v 105. členu ZZZDR določena
pristojnost centra za socialno delo, v 78. členu istega zakona pa pristojnost sodišča.
Konkretna ustavna odločba se je sicer v skladu s 30. členom Zakona o Ustavnem sodišču
(Uradni list RS, št. 15/94) omejila le na presojo pravne ureditve pristojnosti glede
odločanja o varstvu in vzgoji otrok, vendar se (kot v postopku pred Ustavnim sodiščem
opozarja že predlagatelj) postavlja vprašanje, ali niso neustrezne tudi druge določbe
ZZZDR, ki pri odločanju o vsebinsko enakih zadevah dopuščajo zgoraj omenjeno
delitev pristojnosti med sodiščem in centrom za socialno delo. Za tak primer gre namreč
tudi pri odločanju o osebnih stikih. Zdi se mi, da bi bilo vso omenjeno problematiko
smotrno urediti celovito in enotno, ne glede na to, ali je bilo posamezno pravno
vprašanje v konkretnem primeru tudi predmet ustavne presoje. Tako bi bilo v novem
zakonu odločanje o vzgoji in varstvu otrok potrebno v celoti prenesti na sodišča. Res je,
da je sicer v pripravi predlog novele obstoječega ZZZDR, katerega glavni namen je

72 Najbrž ni smiselno, da damo centru za socialno delo pravico vložiti predlog za ureditev vprašanja
pri kom naj otrok živi, kadar se starša ne moreta sporazumeti oziroma pravico do vložitve
predloga naj se izvrševanje roditeljsko pravice prepusti samo enemu od staršev. Center za
socialno delo ima namreč že sicer splošna in posebna pooblastila, da poseže v roditeljsko
pravico, če je starši ne izvršujejo v korist otroka.
42
izvršitev navedene ustavne odločbe. S prof. dr. Karlom Zupančičem sva že v pripombah
na predlog novele opozorila, da bi bilo dobro, če bi novela uredila tudi vprašanje
osebnih stikov. Če bo torej novela upoštevala najine pripombe, bo predlog o enotni
ureditvi glede odločanja o vsebinsko enakih zadevah v tem osnutku nove
družinskopravne ureditve odveč, saj bo novela najverjetneje sprejeta še pred novo
družinsko zakonodajo. Novi sistem družinskega prava bi v tem primeru lahko sprejel
rešitve, ki jih bo uveljavila novela 73 .
Vsekakor naj ureditev izvrševanja roditeljske pravice v praksi ne bi bila pogojena
oziroma prejudicirana s tem, pri kateremu od staršev bo otrok živel. Tudi če bo otrok ves
čas živel samo pri enem od staršev, bosta starša še vedno lahko upravičena (ter
zavezana) skupno in sporazumno izvrševati roditeljsko pravico.

3) Veljavni zakon govori o pravici do osebnih stikov kot pravici staršev (1. odstavek
106. člena) in ne (tudi) pravici otroka. Takšna ureditev ni v skladu s temeljno zahtevo po
spoštovanju subjektivitete otroka; to je v skladu z zahtevo, da je otrok nosilec pravic
(tudi temeljnih!) in dolžnosti in da so staršem pravice dane predvsem zaradi varovanja
koristi otroka, svobodnega razvoja otrokove osebnosti. Stališče, da je tudi otrok imetnik
pravice do osebnih stikov, narekuje tudi 3. točka 9. člena KOP, ki pravi, da naj države
podpisnice spoštujejo pravico otroka, ki je ločen od enega ali od obeh staršev, da redno
vzdržuje osebne stike in neposredno zvezo z obema roditeljema, razen če je to v
nasprotju z njegovimi koristmi. Novi slovenski zakon bo torej moral upoštevati zahteve
konvencije in zakonsko določbo o osebnih stikih ustrezno dopolniti tudi s pravico otroka
do osebnih stikov s svojimi starši; predvsem pa poiskati učinkovitejše (procesne)
možnosti za uresničitev te pravice. Ena od novih možnosti za ureditev razmerij med
staršema oziroma med starši in otroci v zvezi z osebnimi stiki bi lahko bila tudi v obliki
(neformalnega) postopka posredovanja (mediacije), ki bi ga izvajali posebej
usposobljeni strokovnjaki (na primer na centru za socialno delo). Ti bi bili lahko z
različnih strokovnih področij (na primer s področja psihologije, komunikologije),
odvisno od okoliščin konkretnega primera. V razmerju med zakoncema in/ali v razmerju
starši-otrok bi s posredovanjem skušali spet vzpostaviti možnost za normalno
komunikacijo in za dogovor o osebnih stikih, ki bo v korist otroka.

73 Stari zakon, vključno z novelo, bo namreč z uveljavitvijo nove zakonodaje v celoti razveljavljen.
43
4) Svobodni razvoj posameznikove osebnosti, spoštovanje človekovih pravic in
svoboščin (k čemer nas zavezuje tudi EKČP) pa odpira vprašanje, ali nima otrok pravice
do osebnih stikov tudi z nekaterimi drugimi osebami na katere je navezan. Niso tudi ti
stiki izredno pomembni za njegov čustven in vsestranski razvoj? Po veljavnem pravu
obstaja takšna možnost že na podlagi 119. člena ZZZDR, po katerem je center za
socialno delo dolžan storiti vse potrebne ukrepe, ki ne pomenijo izločitve otroka iz
družinskega okolja, potrebne za zavarovanje otrokovih koristi 74 . Vendar bi bilo v
prihodnje zaradi večje preglednosti potrebno izrecno predpisati (v obliki generalne
klavzule), da ima otrok pravico do osebnih stikov tudi z drugimi osebami, ki so mu
blizu, če je vzdrževanje teh stikov potrebno za njegov skladen osebnostni razvoj in če so
ti stiki otroku tudi sicer v korist 75 . Osebe, s katerimi bo otrok navadno imel stike, bodo
najpogosteje stari starši, sestre in bratje, zakonec iz prejšnje zakonske zveze, ki je z
otrokom dalj časa živel v hišni skupnosti, osebe, pri katerih je bil otrok dalj časa v
družinski oskrbi 76 .

5) Mladoletnik, ki dopolni petnajst let, lahko sam veljavno sklepa pravne posle, če
zakon ne določa drugače. Za njihovo veljavnost je potrebna odobritev staršev, če so tako
pomembni, da bistveno vplivajo na mladoletnikovo življenje, ali če so takšni, da lahko
vplivajo na mladoletnikovo življenje tudi po polnoletnosti. Če ob sklepanju pravnega
posla mladoletnik ni imel soglasja staršev, lahko sopogodbenik od staršev zahteva, da se
v določenem roku izjavijo, če bodo posel odobrili.
Teorija meni, da v času, ko je odobritev posla negotova, pravni posel ne velja. Če ga
starši kasneje odobrijo, posel velja od sklenitve dalje, sicer ostane neveljaven 77 .
Razumeti je, kot da slovenska družinskopravna teorija šteje, da je pogodba, če ni
oziroma dokler ni odobritve, nična. Takšna razlaga bi nasprotovala splošnemu pravilu
obligacijskega prava, da nična pogodba ne more konvalidirati: nična pogodba ne postane
veljavna, če prepoved ali kakšen drug vzrok ničnosti pozneje preneha (107. člen ZOR).
Torej je v tem primeru edina možna razlaga, da je pravni posel, dokler ga starši ne

74 Glej Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 141!
75 Takšno stališče je zavzela tudi večina drugih evropskih zakonodaj, kot na primer Nemčija,
Švedska, Švica, Madžarska, Hrvaška (ki je osebne stike razširila samo na stike vnuka/vnukinje
z dedom in/ali babico.
76 Podobno Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str.
141.
77 Tako Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 144.
44
odobrijo, izpodbojen. Tako menim, da določba 108. člena ZZZDR ni v nasprotju z
ureditvijo zastopanja otroka, ki je dopolnil 15 let, po zakonitem zastopniku. Strinjati pa
se je z družinskopravno teorijo, ki izraža pomisleke proti taki dvojni ureditvi omenjene
problematike. Menim, da bi bilo treba to določbo črtati oziroma preoblikovati tako, da bi
obdržali samo tisti njen del, s katerim dopolnjuje ureditev v ZOR. ZOR namreč v 2.
odstavku 56. člena pravi, da sme poslovno omejeno sposobna oseba brez dovoljenja
svojega zakonitega zastopnika sklepati samo tiste pogodbe, katere ji dovoljuje sklepati
zakon.
Zakoni, ki bi izrecno naštevali, katere pravne posle sme omejeno poslovno sposobna
oseba sama sklepati, so redki (na primer Zakon o temeljnih pravicah iz delovnega
razmerja določa, da oseba, ki je dopolnila 15 let, lahko sama sklene delovno razmerje;
Zakon o zdravstveni dejavnosti daje otrokom nad 15. let pravico da sami uveljavljajo
pravice iz 47. člena tega zakona: na primer odklonijo predlagane medicinske posege,
dajo soglasje za kakršenkoli medicinski poseg, zahtevajo povračilo škode zaradi
neustreznega zdravljenja). Eden takih zakonov, ki dopolnjujejo 2. odstavek 56. člena
ZOR, je tudi ZZZDR, ki določa, da lahko mladoletnik, ki je dopolnil 15 let, sam
razpolaga s svojim osebnim dohodkom (112. člen ZZZDR). Hkrati pa ZZZDR v 108.
členu vzpostavlja neizpodbojno domnevo oziroma splošno pravilo, da mladoletnik
potrebuje odobritev staršev, če so ti pravni posli tako pomembni, da bistveno vplivajo na
mladoletnikovo življenje, ali če so takšni, da lahko vplivajo na mladoletnikovo življenje
tudi po polnoletnosti. Po analogiji sme torej vse druge posle, razen tistih za katere bi
posamezen zakon izrecno določal nasprotno, sklepati sam. To pravilo je zaradi
splošnosti izredno pomembno in bi ga bilo potrebno ohraniti. Predlagam naslednjo
formulacijo:
˝Mladoletnik, ki dopolni 15 let, sme brez dovoljenja staršev sklepati pravne posle, razen
če zakon ne določa drugače.
Šteje se, da je potrebno dovoljenje staršev, če so pravni posli tako pomembni, da
bistveno vplivajo na mladoletnikovo življenje pred ali po polnoletnosti.
Veljavnost pravnega posla, ki ga je mladoletnik sklenil brez dovoljenja staršev, se
presoja po splošnih pravilih civilnega prava.˝

6) Menim, da novi zakon nikakor ne bi smel širiti dolžnosti preživljanja na ostale
sorodnike oziroma podaljševati dolžnosti staršev preživljati svoje otroke po
polnoletnosti, če so na primer ti že končali šolanje in se brez svoje krivde ne morejo
45
zaposliti. Takšno rešitev je namreč sprejelo novo hrvaško pravo. Postavlja se vprašanje,
ali je takšno prelaganje dolžnosti socialne države na oddaljenejše sorodnike oziroma za
starše (kadar gre za nezaposleno osebo) še v mejah ustavnopravne dopustnosti 78 .
7) Zdi se tudi prav, da v posebnem zakonu obdržimo preživninski sklad 79 za primere, ko
od starša kot preživninskega zavezanca ni mogoče izterjati preživnine. Takšna posebna
ureditev se zdi primerna, saj omenjena pomoč države ne sodi neposredno na področje
družinskega, temveč na področje socialnega prava. Gre namreč za ukrep države, ki naj
zagotovi pomoč socialno ogroženi osebi.

c) Posegi v roditeljsko pravico

1) Slovenski zakon je večino posegov v pravice staršev dal v pristojnost organov
socialnega varstva (centrov za socialno delo). V slovenski pravni teoriji je že dalj časa
zaslediti stališče, da centri za socialno delo niso najbolj primerni za izvrševanje javnih
pooblastil, saj po mnenju pravne teorije odločanje v postopku z uporabo sredstev
prisiljenja ni vedno najbolj združljivo z njihovim strokovno socialno-varstvenim delom.
Pri odločanju tudi ni javnosti in zbornosti dela. Tako teorija opozarja, da bi bilo

78  Številni švedski avtorji opozarjajo, da družinskopravna dolžnost preživljanja med odraslimi
sorodniki (na primer med brati in sestrami, ali med starimi starši in vnuki (polnoletnimi ali
mladoletnimi) na Švedskem ni obstajala že najmanj zadnje stoletje. Na Švedskem je bila
družinska solidarnost zamenjana z družbeno. Tako se preživljanje otrok na Švedskem konča z
otrokovo polnoletnostjo ali najkasneje z zaključkom ljudske šole, gimnazije ali podobne
srednje šole. Za financiranje nadaljnjega študija ima otrok pravico izrabiti različne oblike
državne pomoči (na primer državni kredit, ki ga začne odplačevati šele, ko se zaposli). Pred
letom 1979 so bili starši dolžni preživljati odraslega otroka tudi, če ta zaradi bolezni ali drugih
osebnih razlogov ni mogel sam skrbeti zase. Dolžnost preživljanja je takrat veljala tudi v
obrnjeni smeri. Otroci so bili dolžni preživljati svoje starše, če ti zaradi bolezni, ali drugih
osebnih razlogov niso mogli skrbeti zase. Leta 1979 je ta zakonita dolžnost vzajemnega
preživljanja med starši in otroci prenehala. Nadomestil jo je moderni sistem socialnega
zavarovanja z bolezninami, rentami, pokojninami za primer bolezni in starosti. Tako je bila na
Švedskem družinska solidarnost zamenjana z družbeno. Številni švedski avtorji namreč
opozarjajo, da družinskopravna dolžnost preživljanja med odraslimi sorodniki (na primer med
brati in sestrami, ali med starimi starši in vnuki (polnoletnimi ali mladoletnimi) na Švedskem
ni obstajala že najmanj zadnje stoletje.
Tudi po nemškem pravu med starši in otroci obstaja dolžnost preživljanja. Ta dolžnost po mnenju
nemške pravne teorije izhaja iz sorodstvenega razmerja in ne iz roditeljske pravice, zato
nemško pozitivno pravo dolžnosti medsebojnega preživljanja ne omejuje samo na razmerje med
starši in otroci, temveč na sorodnike v ravni črti. Nemška pravna teorija te določbe ostro
kritizira in se zavzema za razbremenitev zavezancev za preživljanje po vzoru rešitev v
nemškem socialnem pravu. Pravna teorija se tako de lega ferenda zavzema za omejitev
preživljanja med sorodniki na dolžnost staršev preživljati svoje mladoletne otroke. To dolžnost
naj bi po mnenju nemške pravne teorije dopolnjevala še dolžnost staršev preživljati
polnoletnega otroka zaradi izobraževanja do določene starostne meje.
79 Veljavni Zakon o preživninskem skladu RS.
46
najbolje, če bi odločanje prepustili sodni veji oblasti 80 . Toda, teorija ugotavlja, da za
takšno rešitev trenutno najbrž ni kadrovskih možnosti; še zlasti če zastopamo stališče, da
naj bi o tem odločala posebna specializirana sodišča 81 . Prav tako novi družinski zakon
najbrž ni najprimernejše mesto, kjer bi lahko odpravili pomanjkljive postopkovne
predpise za odločanje v družinskih zadevah. Teorija namreč opozarja, da je novi ZPP z
določbami o zakonskih in starševskih sporih že nakazal temeljni princip urejanja
postopkovnih vprašanj - to je izločitev procesnih predpisov iz ZZZDR in to ne glede na
to, za kakšno vrsto postopka gre (pravdni, nepravdni, izvršilni postopek) 82 .
CSD lahko v okviru ukrepov, ki pomenijo izločitev otroka iz družinskega okolja,
odvzame otroka staršem in ga da v vzgojo in varstvo drugi osebi, če so starši zanemarili
otrokovo vzgojo in varstvo ali če je to iz drugih pomembnih razlogov v otrokovo korist.
Center sme oddati otroka v zavod zaradi njegove osebnostne ali vedenjske motenosti, ki
bistveno ogroža njegov osebnostni razvoj 83 , 84 .
Najtežji ukrep - odvzem roditeljske pravice staršem, ki zlorabljajo roditeljsko pravico,
so zapustili otroka, ali pa so s svojim ravnanjem očitno pokazali, da ne bodo skrbeli za
otroka ali drugače hudo zanemarjajo svoje dolžnosti - izreče sodišče.
KOP zahteva, da države podpisnice občasno preverjajo in nadzorujejo izvajanje
ukrepov, s katerim je bil otrok izločen iz družinskega okolja (25. člen KOP). Slovenska
pravna teorija opozarja, da se samo izvajanje ukrepa oddaje otroka v zavod preverja po
uradni dolžnosti. Pri drugih ukrepih se preverjanje izvede na zahtevo prizadetih oziroma
zainteresiranih oseb. Po mnenju teorije je potrebno neposredno uporabiti zgoraj citirano
določbo konvencije in preverjanje po uradni dolžnosti zagotoviti tudi v zvezi z drugimi

80 Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 38 in 52;
Končina-Peternel M., Pomoč otrokom, ko starši odpovedo: družinskopravni vidik. Znanstveno
in publicistično središče, 1998, str. 135 in sl..
81 Ibidem.
82 Glej Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 39;
Končina-Peternel M., Pomoč otrokom, ko starši odpovedo: družinskopravni vidik. Znanstveno
in publicistično središče, 1998, str. 135 in sl.. Pravna teorija sicer izraža pomisleke zoper tak
pristop zakonodajalca in predlaga, da bi sprejeli vsaj poseben zakon o državnih ukrepih za
varstvo otrok, ki bi vseboval tudi pravila postopka. Ta naj bi bila oblikovana tako, da bi v
največji možni meri zagotavljala varovanje otrokove koristi.
83 Nadalje CSD odloča tudi o tem pri kom bo otrok, če starša ne živita skupaj in se o tem vprašanju
ne moreta sporazumeti in o odvzemu oziroma o omejitvi pravice do osebnih stikov, če se o teh
vprašanjih ne odloča ob razvezi zakonske zveze, o oddaji otroka v rejništvo, o postavitvi otroka
pod skrbništvo, če ta dva ukrepa nista posledica odvzema roditeljske pravice.
84 Na neskladnost določb ZZZDR po katerih o vzgoji in varstvu otroka enkrat odloča sodišče, drugič
pa center za socialno delo, sem opozorila že zagoraj v razdelku ˝Pravice in dolžnosti staršev˝ in
v predlogu novele k ZZZDR - glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-273/98.
47
ukrepi 85 . Varstvo otrokovih pravic zahteva, da se to pomanjkljivost zakona čimprej
odpravi.

2) Zakon o socialnem varstvu 86 določa, da mora center za socialno delo pred odločitvijo
o pravicah in koristih otroka po 105., 106., 114., 120 in 121. členu ZZZDR pridobiti
mnenje strokovne komisije in opraviti ustno obravnavo (88. člen v zvezi s 58. členom
Zakona o socialnem varstvu). Pravna teorija opozarja, da so v ZZZDR predvidene še
številne druge odločitve centra za socialno delo, s katerimi se lahko hudo prizadene ali
ogrozi otrokove koristi. Kot primere navaja teorija oddajo otroka v rejništvo (157. člen
ZZZDR), posvojitev otroka pred iztekom enoletnega roka (141. člen ZZZDR),
pridobitev poslovne sposobnosti s sklenitvijo zakonske zveze (23. člen v zvezi s 1.
odstavkom 117. člena ZZZDR) 87 . Glede na povedano bi novi zakon moral vsebovati
splošno normo, ki bi določala, da je potrebno konstituirati skupino strokovnjakov vselej,
kadar gre za odločanje o pravicah in koristih otroka, zlasti kadar odločitev centra za
socialno delo zadeva izvrševanje roditeljske pravice 88 .

3) Za večje varstvo otrokovih pravic in koristi bi moral novi zakon predpisati tudi
institut posebnega zagovornika otroka, ki bi otroka zastopal v vseh postopkih, ki jih vodi
center za socialno delo in v katerih se odloča o otrokovih pravicah in koristih. Taka
določba bi po mnenju pravne teorije imela še poseben pomen in težo pri odločanju
centra o oddaji otroka v zavod (po 121. členu ZZZDR) 89 .

5. POSVOJITEV
1) Glede na to, da lahko zunajzakonska partnerja zahtevata umetno oploditev oziroma,
da osnutek zakona o oploditvi z biomedicinsko pomočjo zunajzakonska partnerja v
pravicah izenačuje z zakonci, ni videti več razlogov, zakaj ne bi smela zunajzakonska

85 Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 156.
86 Uradni list RS, št. 54/1992, 56, 42/1994, 1/1999.
87 Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 157.
88 Ibidem.
89 Ibidem.
48
partnerja tudi posvojiti otroka 90 . Tako bi bilo potrebno spremeniti oziroma dopolniti
določbi 135. in 138. člena ZZZDR).

2) V novi ureditvi bi bilo potrebno z dopolnilno določbo odpraviti nejasnost 143. člena,
ki določa, da s posvojitvijo prenehajo pravice in dolžnosti posvojenca do njegovih
staršev in drugih sorodnikov ter pravice in dolžnosti staršev in sorodnikov do njega. Ta
določba namreč ne velja, kadar posameznik posvoji otroka svojega zakonca oziroma po
novi ureditvi tudi zunajzakonskega partnerja. Taka rešitev ni samo bolj logična temveč
tudi bolj v korist otroka 91 .

6. REJNIŠTVO
Pri pravni urediti rejništva niso potrebne večje spremembe.
7. SKRBNIŠTVO
1) O predlogih za odpravo poslovne sposobnosti za polnoletne osebe in s tem povezano
odpravo skrbništva za polnoletne osebe, ki niso sposobne same skrbeti zase, za svoje
pravice in koristi ter o predlogu za oblikovanje novega instituta, ki bi omogočal ustrezno
oskrbo odraslih oseb več zgoraj v poglavju Uvodne določbe, tč. 6.

2) V 1. odstavku 200. člena ZZZDR zakon navaja subjekte, ki so upravičeni za vložitev
ugovora zoper delo skrbnika in centra za socialno delo na področju skrbništva. Pravna
teorija opozarja, da je določba pomanjkljiva, ker med osebami, ki so upravičene vložiti
tak ugovor niso navedena društva (zlasti tista humanitarne narave), zakonec,
zunajzakonski partner 92 .

3) Zgoraj sem že nakazala predlagano ureditev v zvezi z dovoljenjem staršev k pravnim
poslom, ki jih sklene mladoletnik, ki je že dopolnil 15 let. Veljavni zakon v 1. odstavku

90 Tudi Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 123.
91 Primerjaj Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str.
126!
92 Tako Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999, str. 173. Iz
omenjenega člena bi bilo med upravičenci potrebno črtati družbenopolitične organizacije, saj te
po veljavni zakonodaji ne obstajajo več.
49
203. člena vsebuje posebno ureditev za veljavnost pravnih poslov, ki jih sklepa
mladoletnik pod skrbništvom, ki je že dopolnil 15 let. Po tej določbi mora vse posle
odobriti skrbnik, za posle, določene s 189. in 191. členom ZZZDR, pa mora dati
odobritev še center za socialno delo. Za takšno razlikovanje med mladoletnikom pod
skrbništvom in mladoletnikom, za katerega skrbijo starši, ne obstaja utemeljen pravni
razlog. Kvečjemu obratno, tudi mladoletnik pod skrbništvom se mora, tako kot vsak
drug otrok, čimprej in tem bolje usposobiti za samostojno in odgovorno življenje. Tako
menim, da je skrbnik upravičen odobriti samo tiste posle, ki jih morajo odobriti starši.
Za posle iz 189. in 191. člena ZZZDR mora dati dovoljenje center za socialno delo in to
ne glede, ali je v konkretnem primeru potrebno tudi dovoljenje skrbnika ali ne (čeprav
bo največkrat potrebno, ker bo šlo v glavnem za pomembne pravne posle, ki bodo
bistveno vplivali na mladoletnikovo življenje pred ali po polnoletnosti). Tudi veljavnost
pravnega posla, ki ga je mladoletnik sklenil brez dovoljenja skrbnika ali centra za
socialno delo naj se presoja po splošnih pravilih civilnega prava. Prej predlagana novela
108. člena ZZZDR naj se glede na zgoraj navedeno spremeni oziroma dopolni kot sledi:
˝Mladoletnik, ki dopolni 15 let, sme brez dovoljenja zakonitega ali uradnega zastopnika
sklepati pravne posle, razen če zakon ne določa drugače.
Šteje se, da je potrebno dovoljenje zakonitega ali uradnega zastopnika, če so pravni
posli tako pomembni, da bistveno vplivajo na mladoletnikovo življenje pred ali po
polnoletnosti.
Za pravne posle, za katere tako določa zakon, potrebuje mladoletnik pod skrbništvom
tudi soglasje centra za socialno delo.
Veljavnost pravnega posla, ki ga je mladoletnik sklenil brez dovoljenja zakonitega ali
uradnega zastopnika ali centra za socialno delo, se presoja po splošnih pravilih civilnega
prava.˝

3)  BODOČA  UREDITEV  ZAKONSKE  ZVEZE  IN  ZUNAJZAKONSKE
SKUPNOSTI
1) Neustreznost termina ˝zakon˝, kadar mislimo na zakonsko zvezo (na primer 2.
odstavek 114. člena določa: ˝Če se zakon razveže ali razveljavi, izvršuje roditeljsko
pravico roditelj …˝). Izraz ˝zakon˝ zavaja, da gre za zakon kot splošni pravni akt.
50
Menim, da takšna terminološka nedoslednost na pravnem področju, kjer je eno glavnih
načel pravna varnost, ni na mestu.

2) Razmislek o ustreznosti izraza ˝zakonska zveza˝ - edina vez tega instituta z
zakonom kot splošnim pravnim aktom je le ta, da jo ureja zakon. Toda, zakon ureja še
mnoga druga razmerja kot pa samo razmerje med možem in ženo. Vsa ta razmerja
(oziroma tako imenovane ˝zveze˝- kot drug možen izraz za razmerje) so v svojem bistvu
tudi zakonska. Glede na navedeno velja razmisliti tudi o (ne)smiselnosti izraza
˝zunajzakonska skupnost˝.

3) Iz sedanjega 1. člena ZZZDR je izpadla zunajzakonska skupnost.

4) Razmisliti bi veljalo tudi, ali ne bi zakon pri zunajzakonski skupnosti določil le
posamezne družinskopravne posledice zunajzakonske skupnosti (na primer možnost
udeležbe na premoženju po prenehanju skupnosti in pravico do preživljanja po
prenehanju skupnosti).

5) Določbe o zunajzakonski zvezi ne sodijo med uvodne določbe, saj se z njimi ne
ureja nekih splošnih načel, ampak essenziale razmerja nekega povsem samostojnega
pravnega instituta.

6) Določbe o postopkovnih pravilih za ugotavljanje (ne)obstoja zunajzakonske
skupnosti (na primer glede vprašanj o razpolaganju z zahtevkom, izključitvi javnosti, o
ugotavljanju dejstev po uradni dolžnosti). Obstoj oziroma neobstoj zunajzakonske
skupnosti je po mnenju teorije zaradi spornosti zadeve potrebno obravnavati v pravdnem
postopku.

7) Petnajsti člen ZZZDR, ki govori o odgovornosti države za vsestransko pripravo ljudi
na humane odnose med spoloma, skladno družinsko življenje in pomoči pri izvrševanju
roditeljske pravice, po vsebini ne sodi med določbe o zakonski zvezi, saj je ustavna
dolžnost države varovati družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino širša in ne
zajema samo varstva v okviru zakonske zveze.
51
8) Razmislek o tem, ali je edini družbeni pomen zakonske zveze zasnovanje družine. V
zvezi s tem bo potrebno ustrezno definirati družino (če sploh, saj družina ni pravni
institut družinskega prava, ni nosilec družinskopravnih pravic in obveznosti).
Hkrati se zastavlja vprašanje, zakaj tako krčevito vztrajati na heteroseksualnem,
biološko-reproduktivnem pojmu družine? Sočasno se zastavlja tudi vprašanje smisla
(razlogov) zakonske zveze v moderni državi 93 ?
Vse bolj splošno jasno je, da je družina vsestransko bolj kompleksen pojem kot biološko
reproduktivna družbena celica. Je še smiselno, da za družinsko pravo reproduktivnost
šteje za konstitutivni in s tem predominanten element zakonske zveze? V tem smislu se
zastavlja vprašanje, ali ne bi moralo posebno družbeno varstvo družine zajemati tudi
skupnost otroka in istospolnih partnerjev oziroma staršev oziroma ali ne bi moralo
posebno varstvo zakonske zveze zajemati tudi zvezo istospolnih oseb. Zdi se, da
istospolne skupnosti ne bi mogle biti nediskriminatorno izvzete iz splošnih pravil
ZZZDR. Vsaj glede medsebojnih pravic in obveznosti partnerjev, premoženja in pravic
partnerjev do družbe na podlagi tega uradnega partnerstva.

9) Zakonska zveza se sklepa javno in slovesno v posebej določenih uradnih prostorih -
če država zahtevo obvezne slovesnosti postavi v zakonu, je to način sklenitve zakonske
zveze, ki je kaj lahko nesprejemljiv z vidika posameznikove svobode (na primer njegove
svobode izražanja), njegovega osebnostnega razvoja. Zakaj torej v zakonu ni
predvideno, da se zakonska zveza sklene v predpisani obličnosti (priče (?), prisotnost
obeh zakoncev, pooblaščene osebe občinske skupščine, matičarja, podpis) zelo slovesno,
slovesno, manj slovesno ali povsem neslovesno? S tako določbo država brez
transparentnega logičnega razloga sili ljudi, da se prilagajajo vrednostnim nazorom
države, namesto, da bi država omogočila uveljavitev vrednostnih nazorov posameznika.
Zakaj ne bi na primer država v novi ureditvi posamezniku dala na razpolago tudi
možnost, da pred pristojno osebo zgolj podpiše listino o sklenitvi zakonske zveze, ki
bo podlaga za vpis v poročno matično knjigo? Glej primerjalnopravno analizo
ureditve učinkov zakonske zveze, sklenjene po predpisih kanonskega prava v državah
EU Janeza Pogorelca!

93 Je res edini družbeni pomen zakonske zveze v zasnovanju družine kot to določa 2. odstavek 3.
člena ZZZDR?
52
10) Ali vztrajati pri pričah kot pogoju za veljavnost zakonske zveze -zahtevi javnosti
(v kolikor je ta še imperativ sodobne razvite informacijske družbe) je v bistvu že
zadoščeno s tem, da so posamezne osebe (na primer prijatelji in svojci zakoncev) lahko
prisotne pri sklepanju zakonske zveze. Zakonska zveza je danes edina pogodba, pri
kateri se zahteva tako strogo slovesno obličnost najbrž predvsem zaradi lažjega
dokazovanja. Sprašujem se, kaj je tisto, kar v dokaznem postopku toliko bolj otežuje
dokaz sklenitve zakonske zveze kot na primer dokaz sklenitve kupoprodajne pogodbe?
Zakaj ravno pri sklepanju zakonske zveze vztrajati na takih arhaičnih pravilih? To pa
zlasti, ker je uspešnost dokaza sklenjene zakonske zveze v pravnih predpisih še dodatno
zagotovljena z možnostjo predložitve izpiska iz matične knjige. Tudi po nemškem pravu
na primer prisotnost prič ni pogoj za veljavnost zakoske zveze.

11) Postavlja se tudi vprašanje, zakaj slovensko pravo (za razliko od nekaterih drugih
zahodnoevropskih ureditev 94 ), kljub sicer tradicionalno togemu postopku sklenitve
zakonske zveze, vztraja na možnosti sklenitve zakonske zveze po pooblaščencu. Gre
namreč za strogo osebno pravno dejanje, za katerega se naj ljudje, kot to izhaja iz 13.
člena ZZZDR, ne bi odločali samo zaradi morebitnih ekonomskih koristi, temveč tudi
zaradi določene medsebojne čustvene povezanosti. Tudi kadar gre za zastopanje
posameznika, ki je v slabem zdravstvenem stanju, se zastavlja vprašanje, ali ni tisti, ki je
sposoben dati pooblastilo, sposoben izjaviti tudi svoje soglasje za sklenitev zakonske
zveze. To še posebej, ker veljavni zakon omogoča, da se zaradi pomembnih razlogov
zakonska zveza lahko sklene tudi zunaj za to posebej določenih uradnih prostorih (na
primer v bolnišnici).

12) Kazalo bi nekoliko preoblikovati pogoje za veljavnost zakonske zveze in
odpraviti razveljavitev zakonske zveze. Zakonske zadržke bi bilo smiselno zreducirati
samo na tiste, ki jih ob prijavi namena skleniti zakonsko zvezo lahko ugotovi matičar
(trenutne nerazsodnosti ob sklepanju zakonske zveze ob prijavi namena sklenitve
zakonske zveze na primer ne more ugotoviti) - torej na mladoletnost, trajno duševno
prizadetost ali nerazsodnost zaradi katere je nekomu odvzeta poslovna sposobnost, na
obstoječo zakonsko zvezo in sorodstvo. Matičar bi o izpolnjevanju pogojev izdal

94 Tako po nemškem kot avstrijskem pravu na primer morata zaročenca osebno (ne po pooblaščencu) in
ob hkratni navzočnosti izjaviti, da želita skleniti zakonsko zvezo. Njuna izjava ne sme biti omejena
s pogojem ali rokom.

53
potrdilo na podlagi katerega bi zakonca sklenila zakonsko zvezo. Po sklenitvi zakonske
zveze bi zakonca lahko zahtevala prenehanje zakonske zveze samo še z razvezo.

13) Kako v novem zakonu urediti primere, ko niso izpolnjeni pogoji za sklenitev
zakonske zveze: osebi nista različnih spolov (ali sploh nista osebi), soglasja sploh ni
bilo (ne samo da je imelo napake: na primer ker je bilo nesvobodno, pomanjkljivo zaradi
duševne motnje, če je bilo omejeno z rokom, pogojem), zakonska zveza ni bila sklenjena
pred pristojnim organom (obred sklenitve zakonske zveze je izvedel nek prijatelj
zakoncev, notar, sodnik, duhovnik). Zdi se, da so pomanjkljivosti tako hude, da sploh ne
gre za zakonsko zvezo in da bi bilo v tem primeru osebi s pravnim interesom bolje
priznati tožbo na ugotovitev obstoja oziroma neobstoja zakonske zveze kot pa
dopustiti tožbo na razvezo zakonske zveze (oziroma tako kot po veljavnem pravu
dopustiti tožbo na razveljavitev zakonske zveze). Pravico do tožbe bi priznali tudi
državnemu tožilcu.

14) Nekatere druge pogoje za veljavnost zakonske zveze bi iz besedila novega zakona
lahko izpustili. Pogoj, da morata biti navzoča oba zakonca, izhaja smiselno že iz
pogojev za sklenitev zakonske zveze, da morata skleniti zakonsko zvezo osebi različnih
spolov, ki izjavita svoje soglasje in iz določbe novega zakona, ki bi odpravila institut
pooblaščenca oziroma, ki bi določala, da morata biti pri sklepanju zakonske zveze
osebno in hkrati prisotna oba zakonca. Če ne bi bila prisotna oba zakonca, sploh ne bi
šlo za zakonsko zvezo.
Sedanji pogoj za veljavnost zakonske zveze, da oba zakonca nista imela namena
ustvariti življenjske skupnosti, bi bilo treba obravnavati kot vzrok za nevzdržnost
zakonske zveze.

15) V novem zakonu bi bilo potrebno spremeniti predvsem premoženjskopravne
posledice zakonske zveze. Zakoncema bi moral zakon dati možnost, da s pogodbo
poljubno uredita svoja premoženjska razmerja (se odločita za ločeno ali skupno
premoženje oziroma poiščeta nek kompromis med ločenim in skupnim premoženjem).
Ta pogodba bi morala biti, tako kot vse druge pogodbe med zakoncema (razen če gre za
darila manjše vrednosti) overjena pri notarju. Pogodbo, ki bi urejala premoženjskopravni
režim med zakoncema, bi bilo mogoče skleniti pred sklenitvijo zakonske zveze ali med
trajanjem zakonske zveze. Med trajanjem zakonske zveze bi zakonca z njo lahko
54
spremenila premoženjskopravni režim, ki je doslej veljal med njima. Tako bi možnost
spremembe premoženjskopravnega režima (za naprej!) imeli tudi zakonci, ki so sklenili
zakonsko zvezo še po določbah starega Zakona o zakonski zvezi in družinskih
razmerjih. Pogodbo, ki bi jo zakonca sklenila po oziroma ob razvezi zakonske zveze, bi
morali šteti kot sporazum zakoncev o delitvi skupnega premoženja.
Če se zakonca s pogodbo ne bi dogovorila o njunem premoženjskopravnem režimu, bi
zanju veljal zakonski premoženjski režim. Menim, da bi iz razlogov praktičnosti in ne
nazadnje tudi pravne varnosti bilo kot zakonski režim bolje določiti sistem skupnega
premoženja zakoncev kot sistem ločenega premoženja. Po eni strani ta sistem ljudje že
poznajo, po drugi strani pa bi premoženjski režim za zakonce, ki so sklenili zakonsko
zvezo še po starem zakonu, ostal nespremenjen, če se zakonca ne bi dogovorila drugače.
Za primer, če bi zakonca s pogodbo izključila zakonski premoženjski režim skupnega
premoženja ali če bi ga preklicala, bi moral zakon določiti, da velja v tem primeru režim
ločenega premoženja, razen, če iz pogodbe med zakoncema ne izhaja kaj drugega.
Določba bi prišla v poštev pri tistih primerih, kjer bi zakonca samo izključila oziroma
preklicala režim skupnega premoženja, ne bi pa določila novega režima, ki naj sedaj
velja za njiju.

16) Nove določbe o premoženjskem režimu zakoncev bi veljale tudi za zunajzakonske
partnerje. To bi v praksi pomenilo, da bi bila ta skupnost za zunajzakonske partnerje
veliko bolj svobodna, saj bi s pogodbo lahko poljubno uredili medsebojna razmerja.
Tudi če bi se zakonodajalec odločil, da bo spremenil definicijo zunajzakonske skupnosti,
oziroma da bo to skupnost manj približal zakonski zvezi, bo moral, prav tako kot bo to
predpisano za zakonsko zvezo, izhajati načela svobode urejanja premoženjskih razmerij
med zakoncema. To bo v praksi dejansko pomenilo, da bo partner, če se bo s pogodbo
dogovoril za sistem ločenega premoženja, po prenehanju zunajzakonske skupnosti lahko
uveljavljal le še preživnino (ne pa več svojega deleža na premoženju, ki je nastalo v času
trajanja zunajzakonske skupnosti). Zakoncu bi v tem primeru lahko priznali le pravni
interes za vložitev ugotovitvene tožbe o obsegu ločenega premoženja.

17) V novem zakonu bi bilo zaradi večje preglednosti potrebno povzeti določbo zakona
o notariatu glede pravnih poslov med zakonci, ki jih overi notar.

55
18) S premoženjem je močno povezano tudi stanovanjsko varstvo zakoncev glede
skupnega stanovanja (tistega, ki sta si ga izbrala za njuno skupno prebivališče) in
varstvo gospodinjskih predmetov, zlasti vprašanje, v katerih primerih lahko zakonec,
ki je ob prenehanju zakonske zveze ostal brez primernega stanovanja od drugega
zakonca, ki je izključni lastnik skupnega stanovanja, zahteva, da mu stanovanje (ali
gospodinjske predmete) prepusti v uporabo 95 . Ali bo v prihodnje imel sodnik možnost za
uporabo tega stanovanja določiti uporabnino? Morda bo v zvezi s tem potrebno
konkretizirati tudi določbo ZPP, ki predvideva izdajo začasne odredbe odstranitve
zakonca iz stanovanja, da se prepreči nasilje.

19) Razmisliti velja tudi o tem, ali naj novi zakon uredi tudi vprašanje možne
spremembe osebnega imena ob sklenitvi zakonske zveze, tako kot to urejajo nekatere
druge zakonodaje (na primer Nemčija, Hrvaška). Če bi se odločili za takšno rešitev, bi
bilo potrebno spremeniti določbo sedanjega 8. člena Zakona o osebnem imenu v delu, ki
govori o tem, da se zakonca lahko sporazumeta, da eden oziroma oba vzameta priimek
drugega in temu priimku dodata svoj priimek. Ta določba namreč ne ustreza več upravni
praksi, po kateri eden od zakoncev (v izjemno redkih primerih oba) svojemu priimku
doda priimek drugega zakonca.

20) Menim, da bi morali razvezo, ugotavljanje obstoja zakonske zveze in
zunajzakonske skupnosti obravnavati v pravdnem postopku. Razmisliti bi bilo tudi o
tem, ali se ne bi o ugotavljanju obstoja zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti,
odločalo samo kot o glavnem vprašanju z absolutnim učinkom. Za postopke, v katerih
se odloča o pravicah in koristih otrok, bi morali oblikovati enotna postopkovna
pravila, ki bi zadostila pogojem Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic
in ki bi se uporabljala tudi takrat, če bi se na primer spori o varstvu vzgoji in
preživljanju reševali skupaj z razvezo zakonske zveze. Če bi bila namreč postopkovna
pravila za odločanje o pravicah otroka še naprej razpršena po različnih zakonih, bi bilo
po eni strani nemogoče v razumnem roku novelirati vse te zakone, po drugi strani pa bi
bilo odločanje o istih pravicah otroka (na primer vzgoji in varstvu) v različnih postopkih

95 Sodba Višjega sodišča, št. Cp 58/99.

56
(na primer ob razvezi po pravilih pravdnega postopka v drugih primerih po pravilih
nepravdnega ali celo upravnega postopka) najbrž prej ali slej spoznano za neustavno iz
razloga, ker postopki otroku ne bi zagotavljali enakih procesnih kavtel oziroma, ker ˝za
tako delitev ne bi bilo videti razumnih in stvarnih razlogov˝.

4) PREDLOGI UREDITVE PREMOŽENJSKIH RAZMERIJ MED ZAKONCEMA 96

1. UVODNO

Ustava Republike Slovenije o premoženjskih razmerjih med zakoncema posebej ne govori,
vsebuje pa v 33. členu splošno lastninskopravno določbo, ki zagotavlja pravico do zasebne
lastnine in do dedovanja. Pomembna je tudi določba 67. člena ustave, ki določa, da je zakon
tisti, ki določa način pridobivanja in uživanja lastnine tako, da je zagotovljena njena
gospodarska, socialna in ekološka funkcija, določa pa tudi način in pogoje dedovanja. Pri
premoženjskih razmerjih med zakoncema se postavlja vprašanje ali je obligatorna ureditev
premoženjskega režima med zakoncema po ZZZDR, glede na novo ustavno ureditev, (še)
primerna.
Odgovor na zastavljeno vprašanje je negativen. Glede na to, da je z novo ustavno ureditvijo v
Sloveniji zasebna lastnina dobila svoje staro, lahko bi rekli tudi klasično mesto v pravnem
sistemu, saj ni več delitve na zasebno in družbeno premoženje in imamo vedno znanega
titularja lastninske pravice, 97 lahko sklepamo tudi na vrnitev temeljnih civilnopravnih načel,
ki obvladujejo lastninskopravno področje. Med njimi sta najpomembnejši načeli avtonomije
volje pogodbenih strank ter dispozitivnosti pravnih norm, ki sta lahko odpravljeni le pod
posebnimi, z zakonom posebej določenimi pogoji, iz utemeljenih razlogov. 98 V okviru
premoženjskih razmerij med zakoncema se pojavljajo določene posebne premoženjske
pravice in dolžnosti, ki jih narekuje družinskopravna zakonodaja in so posledica dejstva

96 Avtorji, na katere se sklicuje avtorica tega prispevka in so navedeni v opombah k tekstu, so v
polnem tekstu (z vsemi pripadajočimi podatki o virih) navedeni v naslednjem delu: Žnidaršič
V., Premoženjska razmerja med zakoncema, Bonex, Ljubljana, 2002, str. 531 – 552.
97 To je lahko država, posameznik ali pa pravna oseba.
98 Na tem mestu si lahko predstavljamo na primer razlastitev ter vse pogoje, ki morajo biti podani,
da je slednja zakonita.
57
sklenitve zakonske zveze. To so posamezne pravice družinskega prava, ki so njegova
posebnost oziroma jih je slednje, skozi razvoj instituta zakonske zveze, postopoma razvilo.
Gre za pravice in obveznosti, ki jih družinsko pravo vzpostavlja na podlagi načela solidarnosti
in dolžnosti medsebojne pomoči, ki naj bi obvladovala osebno razmerje posebne vrste. Tako
zakonce obvezuje medsebojna dolžnost preživljanja (kadar eden od njiju nima dovolj sredstev
oziroma zmožnosti za lastno preživljanje), v času skupnega življenja pa dolžnost prispevanja
k stroškom skupnega gospodinjstva, in sicer vsakega od zakoncev v skladu z njegovimi
zmožnostmi in sposobnostmi. Omenjenega vidika premoženjskih razmerij med zakoncema na
tem mestu ne obravnavam, temveč se posvečam bolj civilnopravno obarvanemu delu
premoženjskih razmerij med zakoncema oziroma njunemu premoženjskemu režimu. Na
omenjenem področju bi civilnopravni načeli avtonomije volje in dispozitivnosti pravnih norm,
v skladu z novo ustavno ureditvijo lastninske pravice, morali imeti večjo veljavo.
Premoženjski odnosi med zakoncema so v resnici v marsičem specifični, zato zaslužijo
posebno obravnavo in pravno ureditev. Tako je tudi v primerjalnem pravu, kjer od ureditve do
ureditve približevanje oziroma oddaljevanje od splošnih civilnopravnih norm seveda nekoliko
niha. Vendarle pa menimo, da so omejitve v smislu sedanje zakonske ureditve, ki praktično ne
dovoljujejo nikakršnega dogovarjanja glede premoženjskega režima med zakoncema,
preostre. Z interpretacijo ustavne določbe o socialni funkciji lastninske pravice ne moremo
poseči tako daleč, da bi utemeljevali obligatornost veljavnega premoženjskega režima in
izključevali vsakršno možnost sklepanja ženitnih pogodb. Omenjen poseg v avtonomijo volje
posameznega zakonca torej ne opravičuje nikakršen »višji cilj« oziroma pravno zavarovana
pravica ali interes, ki bi imel v danem primeru prednost pred svobodo odločanja dveh
samostojnih subjektov. Zakonca bi morala imeti zagotovljeno svobodo, da se samostojno
odločita za drugačno rešitev, kot jima jo ponuja zakon, če jima slednja ne ustreza. To pa
pomeni, da zakonodajalec ne more biti več tisti, ki najbolje ve, kaj je najboljša rešitev za
posameznega zakonca oziroma za premoženje določenega zakonskega para, zato tudi ne more
več imeti monopola pri urejanju teh vprašanj. Določene vrste monopol lahko slednji, s
sprejemom posameznih kogentnih norm (ne pa celotnega premoženjskega režima) zadrži le na
področju zaščite tretjih oseb, v prvi vrsti otrok, pa tudi upnikov in varnosti pravnega prometa.
Posebej velja omeniti interese, za varovanje katerih se je ustava posebej zavezala v 3.
odstavku 53. člena (»Država varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter
ustvarja za to varstvo potrebne razmere«). Ob morebitni uvedbi nove, predlagane ureditve, jih
bo verjetno potrebno nekoliko jasneje opredeliti. Če zakonca svojega upravičenja ne
58
izkoristita oziroma svoje volje posebej ne izrazita, pa naj obvelja rešitev, ki jo predvidevajo
zakonske določbe.

Kršitev ustavnih določb oziroma njihovega namena se tako kaže predvsem v smislu
prepovedovanja svobode pogodbenega dogovarjanja na področju, na katerem pravega razloga
oziroma utemeljitve za kaj takega ni. Resda je veljavni, obligatorni režim premoženjske
skupnosti, prinesel veliko dobrega v smislu premoženjske enakopravnosti med možem in
ženo, vendarle pa omenjeno danes ne more biti razlog za vztrajanje pri njegovi kogentnosti.
Če se zakonca odločita za drugačno rešitev, ki se jima zdi za njuno razmerje primernejša
(četudi je na prvi pogled do enega od njiju nepravična), obenem pa so izpolnjene določene
predpostavke za veljavnost njunega dogovora oziroma ženitne pogodbe (te so praviloma
nekoliko strožje kot pri običajnih pravnih poslih), ni razloga, da je pravo ne bi upoštevalo.
Omenjene ugotovitve dejstvo, da je obligatorna narava veljavnega premoženjskega režima
med zakoncema že sedaj na nek način »luknjičasta«, saj se lahko zakonca kadarkoli, že v času
trajanja zakonske zveze, odločita za razdelitev skupnega premoženja, kar pravzaprav pomeni,
da zakonca lahko (vsaj za premoženje, ki je ob delitvi že pridobljeno) de facto sporazumno
vzpostavita režim ločenega premoženja, v ničemer ne spreminja. Zato menimo, da je čas, da
se v novem družinskopravnem zakonu jasno vzpostavi pravica zakoncev do izbire lastnega
premoženjskega režima. Paziti pa bo treba, da nova ureditev ne bo prinesla nezaželenih
pravnih praznin in nasprotij ter predvideti učinkovite načine za njihovo reševanje.

Uvajanje možnosti zakoncev oziroma bodočih zakoncev, da se o medsebojnem
premoženjskem režimu svobodneje dogovarjajo, je tudi sprejemanje nazorov, ki jih pozna
skorajda celotna (t. i. civilnopravna) Evropa. Ni razlogov, da bi ta vidik, ob dejstvu vse
večjega siceršnjega prilagajanja zakonodaje evropskim standardom in želji po vključitvi v ES,
zanemarili.

2 PREMOŽENJSKI REŽIM

2. 1 TEMELJNA NAČELA

59
Pri oblikovanju konkretnejših predlogov za nov premoženjski režim med zakoncema mi bodo
kot vodilo služila določena temeljna načela. Gre za interese in vrednote, ki jih je potrebno
zaščititi in jih pravno opredeliti. Pri tem nam bodo v veliki meri v oporo tudi nekatere
dosedanje pozitivne izkušnje.

Temeljna načela bi lahko strnili v naslednjih nekaj točk:

1. načelo svobode pogodbenega urejanja premoženjskih razmerij med zakoncema,
2. načelo dispozitivnosti zakonitega premoženjskega režima,
3. načelo enakopravnosti med zakoncema,
4. načelo publicitete,
5. načelo varovanja interesov dobrovernih tretjih oseb,
6. načelo kontinuitete.

Našteta načela se bodo prepletala oziroma vsebinsko izkazovala skozi celoten tekst predlogov
nove ureditve premoženjskih razmerij med zakoncema, zato jih na tem mestu ne bom posebej
obravnavala.

2. 2 KONCEPT NOVEGA PREMOŽENJSKEGA REŽIMA

Koncept nove ureditve premoženjskega režima med zakoncema bi moral temeljiti na uporabi
prvega in drugega (zgoraj navedenega) načela. To pomeni, da bi nova ureditev morala
dopustiti, da bodoča zakonca ali zakonca svobodno skleneta ženitno pogodbo oziroma
pogodbo s katero se dogovorita o njunih premoženjskih razmerjih. Pri tem zakon ne bi smel,
tako kot je primer v veljavni ureditvi, postavljati omejitev svobodi pogodbenega dogovarjanja
z uveljavitvijo obligatornega zakonitega premoženjskega režima. To pomeni, da bi zakonca
lahko svobodno (v okviru splošnih omejitev avtonomije volje, ki so prisotne v vsakem
pravnem redu) uredila njuna premoženjska razmerja, na način, ki bi se jima zdel najbolj
primeren. Glede na to, da izkušnje iz primerjalnega prava kažejo na to, da odstotek parov, ki
se odloča za sklepanje ženitnih pogodb, ni zelo velik (čeprav po nekaterih podatkih v zadnjih
letih narašča), menim, da je premoženjski režim za zakonce, ki takšne pogodbe ne sklenejo, še
vedno potrebno določiti z zakonom. Takšna je ureditev v večini evropskih pravnih ureditev,
60
potreba po tovrstni ureditvi pa je, po mojem mnenju, še bolj očitna v našem pravu, ki je pol
stoletja (več generacij torej) poznal le obligatorno zakonsko ureditev obravnavanih vprašanj.
Določen način urejanja posameznih vprašanj se v tako dolgem obdobju namreč ustali v
miselnosti in pojmovanju ljudi, zato bi bilo neutemeljeno pričakovati, da se bodo pari (vsaj na
začetku) množično odločali za pogodbeno ureditev razmerij. Seveda bi bila nesmiselna in
neupravičena tudi ureditev, ki bi jih k takšnemu ravnanju na kakršenkoli način silila. Na ta
način pravzaprav ne bi ničesar pridobili, temveč bi le zamenjali eno obliko »prisile«
(obligatorni premoženjski režim) za drugo (zavezovanje k sklepanju ženitnih pogodb). Tako,
kot je nesmiselna sedanja ureditev, ki pomeni uravnilovko za vse zakonce, tudi za tiste, ki bi
si na primer želeli večjo premoženjsko neodvisnost in bi jim ustrezal režim ločenega
premoženja, je na drugi strani nesmiselna ureditev, ki zakonce sili k določenemu,
kakršnemukoli že urejanju omenjenih vprašanj. Zavedati se je namreč treba da smo ljudje
različni, vodijo nas različna hotenja, misli in življenjska načela. Nekateri zakonci ali bodoči
zakonci o medsebojnih premoženjskih razmerjih ne razmišljajo, drugim se zdijo omenjena
vprašanja oddaljena od bistvenega elementa sklenitve zakonske zveze, to je medsebojne
ljubezni in navezanosti, in institut sklepanja ženitne pogodbe v načelu odklanjajo, veliko ljudi
pa nima (ali vsaj tako menijo) tako velikega premoženja, glede katerega bi se jim zdelo
vredno posebej dogovarjati oziroma bi se jim izplačalo (tudi glede na visoke stroške sklepanja
tovrstnih pogodb) sklepati ženitne pogodbe. Obstaja pa lahko tudi skupina parov, katerim
zakoniti premoženjski režim ustreza oziroma se jim zdi pravičen. Menim, da bi si pri iskanju
nove rešitve zakonitega premoženjskega režima morali zastaviti cilj, da bi bilo takšnih parov
čim več.
Glede na navedeno, zaključek o nujnosti obstoja zakonitega premoženjskega režima med
zakoncema, na katerega v veliki meri vpliva tudi pravna tradicija, ni vprašljiv. Seveda pa
mora biti slednji dispozitivne narave. To pomeni, da se uporabi za presojo konkretnega
primera premoženjskih odnosov med zakoncema le tedaj, kadar zakonca o tem vprašanju nista
nič posebnega dogovorila oziroma nista sklenila ženitne pogodbe.
Kljub navedenemu pa menim, da moramo biti previdni in ne smemo hiteti. Pri uvajanju
tovrstnih, relativno velikih sprememb v pravni red, se namreč soočamo z obsežnimi pravnimi,
predvsem pa tudi socialnimi in sociološkimi vprašanji, ki terjajo izrazito tenkočutno
obravnavo. Kot specifičnost slovenske ureditve velja omeniti zlasti dolgoletno ustaljenost
načina reševanja premoženjskih vprašanj med zakoncema, ki se je med ljudmi zakoreninila.
Dobro zastavljena, kvalitetna sociološko-empirična študija bi bila tako zelo dobrodošla
61
podlaga pravnikom in ostalim strokovnjakom pri pisanju nove družinskopravne zakonodaje.
V določenem smislu se pridružujem tudi stališču nekaterih avtorjev, ki izražajo dvom v
tendenco, naj bi država oziroma pravo vzpodbujalo sklepanje ženitnih pogodb. Menim, da naj
bi bilo pravo glede omenjenega vprašanja ambivalentno, neopredeljeno. Nobene potrebe ne
vidim po tem, da bi sprejemali kakršnekoli instrumente, ki bi sklepanje ženitnih pogodb
posebej pospeševali. Prepričana pa sem, da bo potrebno sprejeti določene ukrepe v smislu
obveščanja oziroma pravnega pouka zakoncev oziroma bodočih zakoncev o tem, da jim je
poslej na voljo možnost sklepanja ženitnih pogodb. Morda bi veljalo razmisliti o izdaji
nekakšne brošure, ki bi jo lahko matičar izročil bodočima zakoncema, ko bi prišla prijaviti
namen sklenitve zakonske zveze. Ta naj bi vsebovala najpomembnejše informacije o zakonski
ureditvi premoženjskih odnosov med zakoncema, ju opozorila na možnost sklenitve ženitne
pogodbe, na kakšen način lahko to storita ter na režim, ki bo uveljavljen v primeru, ko ženitne
pogodbe ne bosta sklenila. Zaželeno bi bilo tudi to, da bi obstajala možnost pridobitve
dodatne, brezplačne informacije glede navedenih vprašanj, za kar bi lahko poskrbela država.
Seveda pa naj bi bile tovrstne informacije zagotovljene le do določene mere, ki naj ne bi
prestopile pristojnosti notarja, ki naj bi bil pooblaščen za sklenitev ženitne pogodbe. Na ta
način bi se, ob uvedbi nove družinskopravne zakonodaje, izognili pastem splošno
uveljavljenega načela ignorantia iuris nocet.

2. 3 ŽENITNA POGODBA

2. 3. 1 Opredelitev pojma

Ženitna pogodba (pacta nuptialia) je slovenski pravni izraz za pogodbo s katero se urejajo
medsebojna premoženjska razmerja med zakoncema. 99 V francoski pravni teoriji in praksi se
uporabljata termina (sinonima) la convention matrimoniale ali le contrat de mariage, v
angleški in ameriški prenuptial (postnuptial) agreement ali premarital (postmarital)
agreements, v nemškem pravnem krogu Ehevertrag, v Italiji convenzioni matrimoniali.

Colomer opredeljuje ženitno pogodbo kot pravni akt, s katerim bodoča zakonca uredita svoj
bodoči premoženjski režim, praviloma za celotno obdobje trajanja zakonske zveze. Pogodba

99 Tako Finžgar A., 1957, str. 62 ter Zupančič K, 1999, str. 77.
62
je oblična, saj je za njeno veljavnost pogoj, da je sestavljena v notarski obliki. 100 Teilliais
ženitno pogodbo definira kot celoto pravnih pravil, ki urejajo premoženjske pravice in
interese zakoncev, tako v njunih medsebojnih razmerjih, kot v razmerjih do tretjih. Njihov cilj
je razdelitev premoženjske mase, tako aktive, kot pasive, v času trajanja zakonske zveze ter
ob njenem prenehanju. 101 Sicer pa je ženitna pogodba institut, ki ga vsakokratni nacionalni
zakonodajalec oblikuje oziroma napolnjuje z vsebino po svoji presoji. Vendarle pa je pri tem
v določeni meri omejen, saj je ženitna pogodba skozi svoj zgodovinski razvoj, pa vse do
današnjih dni, razvila določeno specifično pravno zgradbo in privzela posamezne tipične
lastnosti, ki v doktrinarnem smislu pomenijo njeno neodtujljivo dediščino. Brez slednjih o
ženitni pogodbi ne bi mogli govoriti. Če se izrazim v matematičnem smislu, bi lahko rekla, da
omenjeni elementi predstavljajo konstanto, okoliščine, ki pa se lahko spreminjajo, so
variabilni faktorji. Konstanta ženitne pogodbe je prav gotovo njen civilnopravni značaj
urejanja (v prvi vrsti) premoženjskih razmerij med zakoncema. Med variabilnimi elementi pa
lahko navedemo zlasti naslednje:

? časovni element: ženitna pogodba se lahko sklepa pred sklenitvijo zakonske zveze ali tudi
kasneje;
? obličnostni element: posamezne ureditve zahtevajo sklenitev ženitne pogodbe pred
notarjem ali v neki drugi javni listini, spet druge obličnostne zahteve spuščajo;
? element dopustnost spreminjanja: posamezne ureditve dopuščajo kasnejše spreminjanje
pogodbeno sprejetega premoženjskega režima, druge ne;
? element obsega pogodbene svobode: zakonci imajo pri sklepanju ženitnih pogodb lahko
bolj ali manj podobno svobodo odločanja oziroma določanja njene vsebine, kot pri
sklepanju ostalih pogodb, praviloma pa omenjeni svobodi postavljajo strožje omejitve.
Slednje se lahko izražajo na različne načine, predvsem v smislu nepriznavanja njihove
veljavnosti oziroma iztožljivosti ter v smislu presojanje njihove pravičnosti;
? element javnosti oziroma publicitete: nekatere pravne ureditve zahtevajo določen način
objave podatkov o pogodbenem premoženjskem režimu zakoncev, zato, da se z njimi
lahko seznanijo zainteresirane tretje osebe (konkretne rešitve se med seboj razlikujejo).
Šele tedaj pridobijo ženitne pogodbe absolutno veljavnost oziroma veljajo erga omnes.
Nekatere zakonodaje pa tega izrecno ne zahtevajo, zato je treba pravno varstvo

100 Colomer A., str. 137.
101 Teilliais G., str. 9.
63
dobrovernega tretjega zagotoviti na drug način (ženitna pogodba z omejenim – relativnim
– učinkovanjem med pogodbenima strankama);
? vsebinski element: osnovni vsebinski element ženitne pogodbe sem zgoraj že opredelila
kot konstanto. Vendar pa obstaja tudi variabilni del vsebine ženitnih pogodb, pri katerem
je v prvi vrsti treba omeniti razlike med anglosaško in (celinsko) evropsko prakso.
Ženitne pogodbe v prvi vsebujejo, poleg, z evropskega stališča, odločilnih vsebin
premoženjskopravne narave, tudi veliko osebnih in »mešanih« zavez (na primer kje bo
par letoval, kakšne hišne ljubljence bo imel in podobno). Poleg omenjene razlike velja
opozoriti še na določeno značilnost: v anglosaški praksi sklepanja ženitnih pogodb se
določbe koncentrirajo zlasti na ureditev problema razdelitve premoženja ob razvezi
zakonske zveze oziroma ob prenehanju zakonske zveze zaradi kakšnega drugega razloga.
Tako je veliko tudi zavez dednopravnega značaja, kar v pravu preostalih evropskih držav
srečujemo v nekoliko manjši meri. Tu se določbe ženitnih pogodb nanašajo v pretežni
meri na ureditev premoženjskih razmerij med zakoncema kot celote: tako tistih v času
trajanja zakonske zveze, kot tistih po njenem prenehanju (o delitvi premoženja).

2. 3. 2 Upravičenci do sklepanja ženitnih pogodb

Menim, da bi sklepanje pogodb, s katerimi se urejajo medsebojni premoženjski odnosi,
veljalo dopustiti tako pred sklenitvijo zakonske zveze, torej bodočima zakoncema, kot tudi
kadarkoli v času trajanja zakonske zveze, torej zakoncema. 102 Takšna je na primer opredelitev
nemške pravne ureditve, ki jo je potrdila oziroma nadgradila tudi sodna odločba zveznega
vrhovnega sodišča Nemčije. Slednje je celo odločilo, da se ženitna pogodba lahko sklene tudi
z retroaktivnim učinkom, tako, da velja od sklenitve zakonske zveze dalje, če sta zakonca
pred tem živela v premoženjskem režimu ločenega premoženja, sedaj pa v režimu
premoženjske skupnosti. 103 Francoska in švedska ureditev, ki dopuščata sklepanje ženitnih
pogodb le v času pred sklenitvijo zakonske zveze, se mi zdita preveč omejevalni.

102 Seveda lahko zakonca sporazumno, s pogodbo, uredita premoženjska razmerja tudi ob prenehanju
zakonske zveze (razveza, razveljavitev), vendar v tem primeru ne moremo govoriti o pogodbi v
smislu ženitne pogodbe. Največkrat gre pravzaprav za sporazum o razdelitvi skupnega
premoženja oziroma o dogovoru katero premoženje bo poslej pripadalo vsakemu od zakoncev.
103 K odločitvi je nedvomno prispevalo prepričanje, da je za interese morebitnih upnikov v
premoženjski skupnosti poskrbljeno še nekoliko bolje, kot v režimu ločenega premoženja. Glej
Lücke H., str. 34.
64
Z vidika obravnavanega časovnega ločevanja sklepanja ženitnih pogodb oziroma njihovih
upravičencev, lahko postane enotna oznaka obeh vrst pogodb z izrazom ženitna pogodba
vprašljiva. Če ne drugače, bi v praksi lahko prihajalo do problemov oziroma nepotrebnih
nejasnosti. Tudi glede na samo vsebino oziroma dobesedni pomen izraza se zdi, vsaj na prvi
pogled, bolj primerno, da bi se ta uporabljal za primere sklenitev pogodbe o premoženjskih
razmerjih med bodočima zakoncema. Takrat je »ženitev« oziroma sklenitev zakonske zveze v
resnici aktualna, medtem, ko je kasneje, po več letih njenega trajanja, poimenovanje pogodbe
o premoženjskih razmerjih med zakoncema kot ženitne pogodbe, verjetno manj primerna.
Različna sta tudi trenutka nastopa veljavnosti obeh pogodb. Ženitna pogodba, ki je sklenjena
pred sklenitvijo zakonske zveze, postane veljavna šele z trenutkom sklenitve zakonske zveze,
medtem, ko ženitna pogodba, sklenjena v času trajanja zakonske zveze, postane veljavna takoj
oziroma v tistem trenutku, za katerega sta se stranki dogovorili. Slovenska teorija se do
obravnavanega problema ni nikoli posebej opredelila. Iz definicije ženitne pogodbe, ki jo
podaja Zupančič, lahko sicer le posredno razberemo, da ženitne pogodbe, kot pogodbe o
medsebojnih premoženjskih razmerjih, lahko sklepata zakonca (torej v času trajanja zakonske
zveze). 104 Finžgar pa opozarja, da lahko zakonca skleneta ženitno pogodbo (seveda le v
omejeni vsebini, ki ne nasprotuje kogentnemu zakonitemu premoženjskemu režimu) tako pred
sklenitvijo zakonske zveze, kot v času njenega trajanja. 105 Iz primerjalnega prava lahko
razberemo različne rešitve, nekatere države poznajo različne izraze (na primer ZDA), druge
spet uporabljajo enoten izraz (na primer Italija), tretje pa govorijo o ženitni pogodbi le v
smislu njene sklenitve pred sklenitvijo zakonske zveze (na primer Francija).
2. 3. 3 Značilnosti ženitne pogodbe

2. 3. 3. 1 Omejitev kroga upravičencev do sklenitve ženitne pogodbe

Vsakdo ne more biti stranka omenjene pogodbe, saj jo med seboj lahko skleneta le zakonca
ali bodoča zakonca. Glede na veljavne družinskopravne predpise (pogoji za sklenitev
zakonske zveze) je jasno, da morata biti osebi različnega spola, sicer je ženitna pogodba
neveljavna oziroma govorimo o kateri drugi pogodbi, ki pa je lahko (ne glede na njeno

104 Omejitev sklepanja obravnavanih pogodb na čas trajanja zakonske zveze gotovo ni avtorjeva
doktrinarna opredelitev, temveč izhaja iz njegove obravnave veljavne zakonske ureditve, v
kateri se je na dovolitev sklepanja (tudi) ženitnih pogodb sklepalo na podlagi splošne določbe
1. odstavka 62. člena ZZZDR. Ta pa govori le o zakoncih, ki lahko sklepata med seboj vse
pravne posle, kot bi jih lahko sklepala tudi z drugimi osebami. Glej Zupančič K., 1999, str. 77.
105 Glej Finžgar A., 1970, str. 80 – 81.
65
naslovno opredelitev) seveda veljavna. 106 Pogodbe o (različnih) premoženjskih vprašanjih
lahko med seboj sklepajo katerekoli osebe. Tovrstne pogodbe so, ob izpolnjevanju splošnih
obligacijskih pogojev, seveda veljavne, vendarle pa jih, v primeru, da sklepata pogodbo osebi
istega spola, ne moremo obravnavati kot ženitne pogodbe.

2. 3. 3. 2 Časovni zamik veljavnosti ženitne pogodbe

Pri ženitni pogodbi, ki je sklenjena pred sklenitvijo zakonske zveze, je izrecno določeno, da
pogodba (po samem zakonu) postane veljavna šele s sklenitvijo zakonske zveze. Če do
sklenitve zakonske zveze ne pride, ostane med bodočima zakoncema sklenjena ženitna
pogodba brez vsakršnega pravnega učinka (je neveljavna). Rešitev bo potrebno sprejeti tudi v
našo novo zakonodajo.

2. 3. 3. 3 Stroga obličnost

Za sklepanje ženitnih pogodb je v primerjalnem pravu praviloma predpisana posebna oblika.
Največkrat gre za zahtevo po sklenitvi tovrstnih pogodb v obliki notarske listine. Menim, da
bi takšno rešitev kazalo sprejeti tudi v naši bodoči pravni ureditvi. Pri tem je treba opozoriti
na dejstvo, da je za premoženjske pogodbe med zakoncema Zakon o notariatu že doslej
zahteval tovrstno, posebno obliko sklepanja pogodb.

2. 3. 3. 4 Omejitve predmeta (vsebine) ženitnih pogodb

Vprašanje, ali naj bo zakoncem pri sklepanju ženitnih pogodb zagotovljena širša ali ožja
avtonomija, ni preprosto. Vsekakor menim, da naj bi sistem preživninskih obveznosti ostal
nedotaknjen. Pravica do preživnine naj bi se torej še v naprej obravnavala kot osebno –
premoženjska pravica, kateri se načeloma ni mogoče, tudi z ženitno pogodbo ne, odreči.

106 Problematiko registracije istospolnih partnerstev in v okviru slednje, ureditev njihovih
premoženjskih razmerij, na tem mestu posebej ne obravnavam. Enako velja tudi za ureditev
vprašanj sklepanja ženitnih pogodb v zunajzakonski skupnosti, saj se moja obravnava
osredotoča le na zakonce. Kljub temu menim, da veljavnega načina urejanja razmerij med
zunajzakonskima partnerjema v bodoče ne bi veljalo v večji meri spreminjati, kar pomeni, da bi
se tudi v bodoče, ureditev, ki jo v svoji nalogi predlagam le za zakonca, lahko uveljavljala tudi
v razmerju med zunajzakonskima partnerjema.
66
Glede ostalih omejitev oziroma postavitvi nekaterih kogentnih določb, ki naj bi v prihodnje
veljale za vse premoženjske režime, torej tudi pogodbene, se bom v nekaj okvirnih predlogih
izrekla v nadaljevanju.

2. 3. 3. 5 Presojanje veljavnosti ženitne pogodbe

Ženitna pogodba naj bi bila tudi v prihodnje, tako kot je veljalo že doslej za pogodbe o
premoženjskih razmerjih med zakoncema (v katerih sta se slednja lahko dogovarjala le glede
njunega posebnega premoženja), v primeru, da ne bi bila sklenjena v zahtevani obliki
notarskega zapisa, neveljavna. Omenjeno pravno posledico izrecno opredeljuje 48. člen ZNot,
v skladu s splošnimi pravili obligacijskega prava pa vemo, da gre za strožjo od
neveljavnostnih sankcij, to je ničnost.

Kako pa je z možnostjo izpodbijanja sklenjene ženitne pogodbe ? Menim, da bi se na tem
mestu lahko poslužili dognanj, do katerih je skozi večletno prakso sklepanja ženitnih pogodb
prišla tuja zakonodaja, teorija in tudi sodna praksa. Načeloma se za presojo veljavnosti
ženitne pogodbe uporabljajo vsa splošna obligacijskopravna pravila (tako glede ničnosti, kot
izpodbojnosti). Zakonec lahko ženitno pogodbo izpodbija iz razloga, da gre za sklenitev
pogodbe z osebo, ki je omejeno poslovno sposobna ter iz razloga napak volje, ki so bile
prisotne pri sklepanju pogodbe (zaradi grožnje, prisile, zmote, prevare in podobno). Seveda se
bodo vsi elementi presojali v skladu z dejstvom, da je bila pogodba sklenjena v obliki
notarskega zapisa, torej pred osebo javnega zaupanja, ki naj bi zakonca o pravnih posledicah
njunega ravnanja poučila in na nek način pravzaprav tudi poskrbela za to, da do nepravilnosti,
ki jih stranka (zakonec, ki izpodbija ženitno pogodbo) dokazuje v pravdi, ne bo prihajalo.
Sodišče pa bo, tako kot vedno, presojalo konkreten življenjski primer oziroma vsako
konkretno dejansko stanje posebej. Ne glede na to, da je dokazno breme tožnika, ob
obravnavanem načinu sklepanja pogodb, težje, bo sodišče, ne glede na vse, če bo v
konkretnem primeru našlo elemente, ki povzročajo neveljavnost pogodbe, ženitno pogodbo
razveljavilo.

V okviru razveljavitvenega razloga (opravičljive) zmote velja posebej izpostaviti
problematiko popolnega razkritja vseh podatkov o premoženju vsakega od zakoncev. Načelo,
da morata zakonca drug drugemu v celoti in po resnici razkriti svoj premoženjski, finančni
položaj (premoženje, ki ga ima vsak od njiju, dohodki), bi bilo lahko v novem zakonu
67
zapisano kot dolžnost zakoncev, ki jo morata izpolniti pred sklenitvijo ženitne pogodbe. Če
tega kateri od njiju ne bi storil, bi lahko drugi takšno ženitno pogodbo izpodbil. Lažni ali
zamolčani podatki o premoženjskem stanju posameznega zakonca lahko namreč pripeljejo do
sklenitve ženitne pogodbe s takšno vsebino, kakršne zakonec, ki bi vedel za dejansko
premoženjsko stanje svojega partnerja, ne bi sklenil.

Posebnost v postopku sklepanja ženitnih pogodb bi lahko bila ta, da bi v bodoče s kogentno
normo poskrbeli za to, da bodoča zakonca, v določenem (krajšem) razdobju pred sklenitvijo
zakonske zveze, ženitne pogodbe ne bi mogla skleniti. Če bi to kljub prepovedi storila, bi bila
slednja neveljavna. Menim, da bi bila primerna uveljavitev milejše oblike neveljavnosti, to je
izpodbojnosti, saj je določba oblikovana izključno v korist enega (prizadetega) od zakoncev.
Zakonec, ki bi se s sklenitvijo ženitne pogodbe čutil oškodovanega, bi lahko, zaradi kršitve
določenega časovnega roka, ženitno pogodbo izpodbil. Na ta način bi se izognili možnosti ne
dovolj premišljenega sklepanja ženitne pogodbe v zadnjem trenutku, se pravi tik pred
sklenitvijo zakonske zveze. Raziskave v ZDA so namreč pokazale, da lahko »predporočna
mrzlica« odločilno pogojuje pojav najrazličnejših napak volje pri zakoncih, zato se ji je
najbolje izogniti. Določitev primernega roka trajanja »moratorija« na sklepanje ženitnih
pogodb pred sklenitvijo zakonske zveze pa ni preprosta naloga. Bolj ali manj se zdi vsak
konkretni predlog oziroma številka arbitrarna. Menim, da vendarle omenjeno obdobje ne bi
smelo biti daljše od nekaj mesecev pred sklenitvijo zakonske zveze in ne krajše od nekaj
tednov pred omenjenim dogodkom. Morda bi bil ustrezen nek srednji, eno do dvomesečni
rok.

Morda bi veljalo razmisliti tudi o ureditvi, ki se nanaša na dokaj obsežno dolžnost pravnega
pouka notarja, ki ga mora slednji podati zakoncema ob sklepanju ženitne pogodbe. 107
Sprašujem se, ali bi bila utemeljena ureditev, ki bi, v primeru, da je zakonec sklenil zanj
izrazito neugodno ženitno pogodbo ter dokazal, da je to storil zaradi pomanjkljivega pravnega
pouka ali zato, ker slednjega sploh ni bilo, dovoljevala razveljavitev tako sklenjene ženitne
pogodbe. Argument za takšno rešitev je pravica zakonca, da je deležen ustreznega pravnega
pouka, saj sklepa strogo obličen pravni akt, ki ima zanj lahko zelo daljnosežne posledice.
Zaradi tega je lahko razveljavitev ženitne pogodbe za zakonca, v veliko primerih, edina

107 Če si dovolim analogijo z izrazoslovjem iz medicinskega prava, bi lahko primerjala notarjevo
nalogo s pojasnilno dolžnostjo zdravnika.
68
sprejemljiva rešitev. 108 Na drugi strani pa je treba upoštevati tudi pomislek, da je
nesprejemljivo, da so, zaradi napak oziroma nevestnega ravnanja tretjega, torej notarja (za kar
slednji odgovarja odškodninsko), lahko prizadeti tudi interesi dobrovernega sopogodbenika,
torej drugega zakonca. 109

Nenazadnje se morda velja vprašati tudi o tem, ali bi bilo treba veljavnost ženitnih pogodb
presojati tudi z vidika otrokovih pravic oziroma njegove največje koristi. Teoretično obstaja
kar nekaj možnih rešitev, težje pa je vprašanje, katera bi bila najbolj primerna za našo novo
pravno ureditev. Na začetku velja opozoriti na ureditev veljavnega prava, ko sodišče, tako v
primeru sporazumne razveze zakonske zveze, kot tudi v primeru, ko o razvezi odloča v
pravdnem postopku, po uradni dolžnosti poskrbi za odločitev, ki je v korist otrok. Na ta način
lahko predvidevamo, da bo sodišče v prvi vrsti poskrbelo za primerno prebivališče otrok.
Vprašanje pa je, ali bo upravičeno, brez posebnega zakonskega pooblastila, v primeru novo
sprejete možnosti pogodbenih premoženjskih režimov med zakoncema, zanemariti v
nasprotju z otrokovimi koristmi sklenjeno ženitno pogodbo 110 zgolj na podlagi omenjenih
določb o varovanju otrokovih koristi. Morda bi bilo mogoče omenjeno določbo razlagati tudi
v tako širokem smislu, vendarle se mi zdi primerneje, glede na uveljavljanje nekaterih novih
rešitev, vsa sporna vprašanja čim bolj jasno, natančno in nedvoumno urediti. Tako bi lahko,
na primer po vzoru francoske pravne ureditve, oblikovali neke posebne klavzule oziroma
določbe, ki bi zakonca, v tem primeru zaradi varovanja koristi otrok, pri načeloma absolutni

108 Omenjeno gledanje v določeni meri podpira tudi naslednji primer, pri katerem lahko, s
prvopredlagano rešitvijo povlečemo določeno (vendar ne popolno) analogijo. Gre za angleško
ureditev sklepanja t. i. consent orders, ko gre za vprašanje razrešitve premoženjskega spora
med zakoncema. V primeru, da je odvetnik zakoncu dajal slabe oziroma neprimerne pravne
nasvete, zaradi katerih je zakonec pristal na sporazumno rešitev premoženjskega spora, ki jo je
z izdajo odločbe potrdilo sodišče (gre za neke vrste sodno poravnavo) in je bila zanj izrazito
neugodna (sodišče bi mu, ob morebitnem meritornem odločanju, gotovo dodelilo večji obseg
pravic), lahko zahteva tako razveljavitev sodne odločbe (oziroma se zoper njo pritoži), kot tudi
odškodninsko odgovornost odvetnika. V skladu z najnovejšo sodno prakso je tožnik za
uveljavitev prve sankcije prekludiran z izrazito kratkim časovnim obdobjem, ki mu je na voljo
za njeno uveljavitev (14 dni). Izjema so le primeri, ko bi bila na ta način stranki povzročena
resnično velika krivica. Natančneje Wagstaffe C., str. 156.
109 Na podobno naziranje angleških sodišč, v posamičnih primerih, pri obravnavanju problematike, ki
sem jih predstavila v predhodni opombi, opozarja tudi Wagstaffe. Zadnji podatki iz sodne
prakse (case law) kažejo na to, da enotno stališče še ni bilo sprejeto ter da odločitve v
konkretnih primerih še vedno nihajo v obe smeri. Glej ibidem, str. 157 - 158.
110 V bistvu bi v tem primeru govorili o njeni razveljavitvi. Če bi bilo za varovanje koristi otrok to
potrebno, v celoti, sicer pa bi se razveljavile le določene, sporne klavzule oziroma posamične
določbe konkretne ženitne pogodbe.
69
pogodbeni svobodi, v določeni meri vendarle omejevale. 111 V največji možni meri pa je treba
odpraviti tudi bojazen, da bi sodišča v praksi ubirala ravno nasprotno pot in bi otrokove
koristi presojala skozi prizmo dogovora o tem, komu pripada ob razvezi zakonske zveze
prebivališče. Na ta način bi jih dodeljevala tistemu od zakoncev, ki bi jim lahko ponudil
ustrezno prebivališče, kar pa lahko, z uveljavitvijo zgoraj predlagane rešitve, preprečimo.

2. 4 ZAKONITI PREMOŽENJSKI REŽIM

2. 4. 1 Dileme

V smislu reformiranja slovenske pravne ureditve ter oblikovanja novega zakonitega
premoženjskega režima, se postavljajo zlasti naslednja vprašanja: Katere so bistvene slabosti
veljavnega režima ? Ali so slednje tolikšne, da je režim potreben popolne prenove ? Katere so,
in v kakšnem obsegu so podane, dobre strani veljavnega premoženjskega režima ? Navedena
in preostala, podobna vprašanja bi lahko združila v temeljno dilemo: ali je (tako s praktičnega
vidika, kot z vidika doktrinarne doslednosti) potrebna »revolucija« na omenjenem področju,
ali so primernejši zmerni, evolucijski koraki, s katerimi lahko izboljšamo slabe strani in
obdržimo vse tisto, kar je dobro. Kot bo mogoče razbrati iz mojih nadaljnjih izvajanj, sem se
odločila za, po mojem mnenju ustreznejšo in z več argumenti podkrepljeno, drugo pot.

2. 4. 2 Temeljne nove – stare rešitve

2. 4. 2. 1 Skupno premoženje

Režim premoženjske skupnosti v zakonski zvezi z delom pridobljenega premoženja velja, po
mojem mnenju (v grobem) ohraniti tudi v prihodnje. Veljalo pa bi razmisliti o večji
primernosti dikcije, da gre za skupno premoženje zakoncev tedaj, ko je bilo pridobljeno
odplačno, na kakršenkoli odplačen način, in ne le na podlagi dela. Zadnja kategorija je po eni
strani obremenjena s socialistično ideologijo, v kateri je imelo delo primarno vlogo na vseh
področjih življenja, po drugi strani pa ne pokriva ravno vseh (dobesedno, brez dodatne
razlage) primerov odplačne pridobitve premoženja (za primer nam lahko služi pridobitev

111 Gre za t. i. primarni ali temeljni premoženjski režim, ki je skupen vsem zakoncem, določbe imajo
značaj kogentnih predpisov. Natančneje o tem na str. 117 – 121.
70
kredita). Vsebinsko naj bi bil omenjen pojem skupnega premoženja zapolnjen podobno kot je
bil doslej. Določena sporna vprašanja ter rešitve, ki jih je oblikovala sodna praksa ali pa
pravna teorija, pa bi bilo treba, zaradi večje jasnosti in preglednosti, v bodoče sprejeti tudi v
zakonske določbe. Nekaj predlogov bom na kratko opredelila v naslednjih nekaj točkah.

1. načelo realne subrogacije

Morda bi se veljalo zgledovati po novi hrvaški ureditvi ter, zaradi večje jasnosti, v zakon
zapisati načelo realne subrogacije. To pomeni, da bi bilo poslej jasno zapisano, da skupno
premoženje zakoncev tvori tudi vse premoženje, ki je pridobljeno na podlagi in s pomočjo
skupnega premoženja oziroma premoženja, ki iz njega izhaja.

2. osebni dohodek

Izrecno bi lahko zapisali, da zaslužek oziroma osebni dohodek vsakega od zakoncev,
pridobljen v času trajanja zakonske zveze, tvori njuno skupno premoženje. O specifičnostih
glede razpolaganja s slednjim bo govora v nadaljevanju.

3. avtorska pravica

Leta 1995 sprejeti Zakon o avtorski in sorodnih pravicah 112 je v 42. členu določil, da v skupno
premoženje zakoncev spadajo le premoženjske koristi, ki izvirajo iz avtorske pravice. Takšna
ureditev je primerna, saj bi sicer prišli v nasprotje s temeljnimi načeli avtorskega prava.
Nesprejemljivo bi bilo, da bi na primer umetnikov zakonec lahko (glede na dolžnost skupnega
upravljanja in razpolaganja s skupnim premoženjem) pogojeval stvarnopravna razpolaganja z
umetnino ter na ta način pravzaprav onemogočal izvrševanje avtorske pravice. Vendarle pa je
dohodek od avtorstva dohodek od intelektualnega dela in kot vsak drug dohodek tvori skupno
premoženje zakoncev. Drugačna ureditev ni mogoča, saj bi, v primerih, kjer je zaslužek iz
avtorstva edini dohodek posameznega zakonca, takšna rešitev bila izrazito krivična do
zakonca, ki ustvarja dohodek drugače, na primer na podlagi pogodbe o delu. Morda bi lahko,
zaradi skoncentriranosti in večje preglednosti ureditve (in ne zato, ker bi bilo to nujno
potrebno), določbo v smislu navedenega umestili tudi v novi družinskopravni zakon.

112 Glej Zakon o avtorski in sorodnih pravicah, Ur. l. RS, št. 21/95.
71

4. dobitki od iger na srečo

Na novo bi v zakonu lahko izrecno opredelili v katero skupino premoženja štejemo dobitke od
igre na srečo. Upoštevali bi lahko rešitev, do katere smo prišli ob analizi veljavne pravne
ureditve. Načeloma naj bi veljalo, da je dobitek od iger na srečo skupno premoženje
zakoncev, saj je pridobljen s pomočjo skupnega premoženja – praviloma s pomočjo dohodka
enega ali drugega zakonca. Samo v izjemnih primerih, ko bi zakonec uspel dokazati, da je v
igro na srečo vložil posebno premoženje, bi tudi dobitek predstavljal njegovo posebno
premoženje.

2. 4. 2. 2 Posebno premoženje

Premoženje, ki ga ne bi bilo mogoče podrediti pod definicijo skupnega premoženja zakoncev,
bi tvorilo posebno premoženje vsakega od zakoncev. Slednje bi bilo tako, podobno kot v
veljavnem pravu, sestavljeno iz premoženja, ki ga je zakonec že imel v času sklenitve
zakonske zveze (ki ga je »prinesel v zakon«), obenem pa bi bilo treba v bodoče izrecno
opredeliti, da tvori posebno premoženje tudi premoženje, ki ga je zakonec pridobil
neodplačno (iz različnih pravnih naslovov, predvsem daril in dedovanja) v času trajanja
zakonske zveze. Menim, da bi bilo primerno opredeliti tudi določeno kategorijo osebnega
premoženja zakonca, ki bi imelo, ne glede na to, da bi bilo pridobljeno z delom v času trajanja
zakonske zveze, značaj posebnega premoženja posameznega zakonca. V omenjeno kategorijo
naj bi spadale zlasti osebne stvari, kot je obleka, nakit (razen v primeru izjemne vrednosti),
določeni zdravstveni in ortopedski pripomočki, ki služijo le uporabi določene osebe in
podobno. Predvsem naj bi šlo za stvari, ki bi bile, glede na obseg skupnega premoženja
oziroma posebnega premoženja drugega zakonca, relativno majhne vrednosti. Posebno
premoženje tvori tudi avtorsko delo, medtem, ko je dohodek, pridobljen na temelju avtorskega
dela (v skladu z zgoraj navadnim), skupno premoženje. Posebno premoženje je tudi dobitek
pri igri na srečo, v katero je zakonec vlagal izključno svoje posebno premoženje ter razdeljeno
skupno premoženje zakoncev (slednja lahko na primer še naprej ostaneta v zakonitem režimu
skupnega premoženja). Posebno premoženje tvorijo tudi premoženjske koristi, ki jih
posameznik dobi zato, ker mu je bila kršena katera od osebnostnih pravic (na primer
odškodnina za pretrpljeni strah, telesne bolečine), ne pa tudi odškodnina za morebitni
72
izgubljeni zaslužek. Ta stopi na mesto dohodka in je skupno premoženje zakoncev. Ker gre
pri kršenju avtorske moralne pravice za kršenje avtorjeve osebnostne pravice, odškodnina iz
tega naslova ne more iti v skupno premoženje. 113 Moralna avtorska pravica namreč varuje
avtorjevo osebnost ter nedotakljivost avtorjevega dela pred neupravičenimi posegi. Izkazuje
osebno povezanost med avtorjem in njegovim delom in predstavlja njegovo osebno pravico,
ki ni v pravnem prometu in nima pridobitnega namena. S svojim posebnim premoženjem naj
bi zakonec, tudi v prihodnje, povsem svobodno razpolagal in ga upravljal. 114

Tako kot v veljavnem, obligatornem zakonitem premoženjskem režimu, naj bi torej tudi v
prihodnje, v zakonitem, a dispozitivnem premoženjskem režimu, imeli tri premoženjske mase:
skupno premoženje zakoncev, posebno premoženje moža in posebno premoženje žene.

2. 4. 2. 3 Utemeljitev

Kot najbolj primerno temeljno obliko oziroma shemo zakonitega premoženjskega režima med
zakoncema ocenjujem torej zgoraj na kratko opisani režim, ki pomeni kontinuiteto starega
premoženjskega režima. 115 Na odločitev, da sem iz palete možnih novih premoženjskih
režimov izločila režim ločenega premoženja, kot tudi njegove različice oziroma podvrste,
predvsem režim skupnosti povečanega premoženja, kot tudi preostale modele premoženjske
skupnosti (na primer režim univerzalne skupnosti), je vplivalo več razlogov. Najpomembnejše
lahko (zaradi preglednosti njihove obravnave) razdelimo v dve večji skupini:

1. režim skupnega premoženja najbolje ustreza naravi zakonske zveze,

2. režim primerno uresničuje načelo enakopravnosti med zakoncema.

1. Režim skupnega premoženja in narava zakonske zveze

113 Tako tudi Ilc J., 1997, str. 1148.
114 Na določeno izjemo od omenjenega načela glede družinskega prebivališča, ki bi jo v bodoče (po
zgledu primerjalnega prava) lahko uvedli tudi pri nas, bom opozorila v nadaljevanju.
115 Premoženjski režim, kot celota vseh pravnih pravil, ki ga opredeljujejo, seveda ne bo ostal
povsem enak. Zato na tem mestu govorim le o temeljni shemi skupnega premoženja.
Podrobnosti predlaganih sprememb bodo predstavljene v nadaljevanju.
73
V vsaki zakonski zvezi, ki predstavlja posebno skupnost dveh oseb, ki sta si čustveno
naklonjeni in v zakonski zvezi zadovoljujeta najrazličnejše potrebe, v realnem življenju, ne
glede na pravni režim, ki obvladuje njune medsebojne premoženjske odnose, prihaja do
skupnih premoženjskih interesov ter prepletanja premoženjskih mas obeh zakoncev. Vse to se
dogaja v skladu s samimi zakonitostmi zakonske zveze kot take, v skladu z zakonitostmi, ki
so njej lastne. Eden bistvenih elementov zakonske zveze je življenjska skupnost zakoncev, ki
prinaša s seboj, v najslabšem primeru, vsaj skupno gospodinjstvo in z njim povezane tekoče
stroške, ki bremenijo oba zakonca. Največkrat gre tudi za vzajemno uporabo in uživanje
premoženja enega zakonca s strani drugega in podobno. Dejansko torej skupnih
premoženjskih interesov zakoncev ne moremo zanikati. Tako je, po mojem mnenju, glede na
samo naravo stvari, režim ločenega premoženja manj primeren od režima skupnega
premoženja, saj je bistveno manj življenjski. Modifikacije modela ločenega premoženja, od
minimalnih, pa vse do takšnih, ki pripeljejo pravzaprav že do novega režima, to je režima
skupnosti povečanega premoženja, predstavljajo pravzaprav vnašanje elementov režima
premoženjske skupnosti v režim ločenega premoženja. Tako spremenjenim režimom sicer ne
moremo odrekati določenih vsebinskih prednosti, vendarle pa prinašajo s seboj nevarnost
posameznih sistemskih nedorečenosti. Omenjeni režimi, kar velja še posebej za režim
skupnosti povečanega premoženja, so sicer v smislu njihovega delovanja v času trajanja
zakonske zveze dokaj enostavni, kar pa še zdaleč ne velja za trenutek prenehanja zakonske
zveze, ko je treba zgoraj navedeno, dejansko prepletanje premoženjskih interesov med
zakoncema, tudi razrešiti. 116 Glede na vse navedeno sem prepričana, da fenomenu zakonske
zveze, predvsem zaradi njenih značilnosti in specifičnosti (v nalogi so bile že večkrat
poudarjene), najbolje »pristoji« ravno režim skupnega premoženja. Gre za tisto premoženje,
ki ga zakonca pridobita odplačno, torej ne brez vsakega truda oziroma lastnega vložka, v času,
ko je njuna medsebojna vez takšna, da omenjeno tesno povezanost, tudi na premoženjskem
področju, v celoti utemeljuje. Zakonska zveza je namreč zunanji izraz močne osebne in
intimne povezanosti partnerjev, za katero lahko, po mojem mnenju utemeljeno domnevamo,
da se želi izkazovati tudi na premoženjskem področju. Najbolj primeren način za to vidim
ravno v predlaganem (starem) režimu skupnega premoženja. Seveda pa je zelo pomembno, da
lahko zakonca (ali bodoča zakonca) sama, kadarkoli to želita, navedeno domnevo zanikata in

116 V sistemu skupnosti pridobljenega premoženja pride do, v praksi zelo težavnega in zato tudi s
strani pravne teorije večkrat kritiziranega, posebnega postopka izravnave oziroma poračuna
premoženjskih mas vsakega od zakoncev: do izračuna vrednosti pridobljenega premoženja obeh
zakoncev ter njegovo (praviloma enako) razdelitev med oba zakonca.
74
skleneta ženitno pogodbo v skladu z njuno predstavo o zanju primernih premoženjskih
odnosih.

2. Režim skupnega premoženja in načelo enakopravnosti med zakoncema

Enakopravnost med spoloma, torej tudi med možem in ženo, naj bi bila danes podana v vseh
njunih medsebojnih odnosih. Če za dejanske odnose med spoloma slednjega še ne moremo
trditi, se v primeru njunih pravno urejenih položajev načelo že pojavlja kot neke vrste ius
cogens. Gillesova tako ugotavlja, da koncept enakopravnosti partnerjev danes prežema celotni
pravni red (ne le družinsko in civilno pravo, tudi pravo socialne varnosti, delovno pravo in
ostale pravne veje – op. V. Ž.). Glede premoženjskih razmerij med zakoncema se tendenca
kaže zlasti v tem, da se nekdanji koncept zagotavljanja življenjskega minimuma zakonca (ki
ga je »bogatejši« nudil »revnejšemu«), umaknil načelu enakega upravičenja zakoncev do
skupnega premoženja. 117

Menim, da je bilo za uveljavljanje načela enakopravnosti med zakoncema, že sedaj, v
obstoječem obligatornem premoženjskem režimu, dokaj dobro poskrbljeno. Predvsem gre za
to, da se preko instituta skupnega premoženja, ki prinaša s seboj določene zahteve po
sodelovanju zakoncev pri njegovem upravljanju ali razpolaganju s slednjim, izkazuje
medsebojna povezanost med zakoncema. Gre za povezanost v smislu delovanja v skupno
dobro obeh zakoncev, ne le v osebno dobro vsakega posameznega zakonca. Na ta način se
utrjuje zavest povezanosti, ki na drugi strani, preko instrumentov skupnega odločanja o usodi
skupnega premoženja, pomeni dejansko enakopravnost med zakoncema. Tudi zagovorniki
režima ločenega premoženja navajajo enakopravnost med zakoncema kot eno temeljnih načel
slednjega. Menijo, da se s tem, ko se zagotovi medsebojna neodvisnost in samostojnost
zakoncev, doseže tudi njuna enakopravnost. 118 Sama omenjeni trditvi ne morem v celoti
pritrditi, saj sem prepričana, da razmerja med zakoncema (tudi premoženjskega), že po naravi
stvari, še bolj pa zaradi določenega vrednostnega predznaka in sporočilnosti, ki jo nosi s seboj
institut zakonske zveze, ne moremo enačiti s premoženjskimi odnosi med ljudmi nasploh.
Med zakoncema mora vendarle biti (vsaj kar se zakonitega premoženjskega režima tiče) neka
močnejša povezava, ki preprečuje gledanje na enakopravnost kot neko absolutno, vrednostno

117 Glej Gilles A. M., str. 115.
118 Glej Leroy J., str. 33 – 35.
75
povsem neobarvano kategorijo. Ob takšnem pojmovanju enakopravnosti, ki ne vsebuje niti
kančka solidarnosti med zakoncema oziroma nikakršne posebnosti, ki bi vsaj do neke mere
razlikovala njune premoženjske odnose od ostalih, si lahko predstavljamo pojave dejanske
neenakopravnosti. Povsem jasno je, da je enakopravnost (ob obravnavanem režimu) prazna
beseda v družini, kjer pridobiva oziroma je zaposlen le eden od zakoncev, drugi pa nima
nikakršnega dohodka. Prvi lahko s svojim zaslužkom, na lažji način kot drugi, prispeva za
stroške vzdrževanja družine, ob tem pa pridobiva še določeno (lastno, posebno) premoženje.
Drugi vse svoje napore, brez plačila, vlaga v korist skupnega gospodinjstva, vzgoje in varstva
otrok in ostane na koncu brez vsakršnega premoženja. Rešitev gotovo ni pravična, zato
tovrstne enakopravnosti, po mojem mnenju, vsaj ob sedanji družbeni realnosti, ne gre
podpirati.

2. 4. 3 Posamezna vprašanja znotraj sheme zakonitega premoženjskega režima

V dosedanjih izvajanjih sem ostala omejena le na okvirna vprašanja temeljnega zakonitega
premoženjskega režima, ki ga velja povzeti po veljavnem premoženjskem režimu skorajda
brez pridržkov. Seveda pa je to le neke vrste »ogrodje«, zato bo natančnejša obravnava v
nadaljevanju podala predloge za natančnejšo ureditev vprašanj zakonitega premoženjskega
režima de lege ferenda.

2. 4. 3. 1 Skupno premoženje zakoncev – solastnina ali skupna lastnina ?

? Analiza

Iz načelne ureditve obeh oblik večlastninskih upravičenj v civilnem pravu izhaja, da je skupna
lastnina tista, ki je uveljavljena le v določenih posebnih primerih, ki jih posebej predpisuje
zakon. Iti mora za neko posebno skupnost posameznikov, ki jih povezuje nek osebni in ne le
ekonomski element. 119 Slovenska veljavna zakonodaja je takšno rešitev uvedla za primer
skupnega premoženja zakoncev, v dednem pravu (skupnost dedičev) ter v določenem smislu
tudi v pravu etažne lastnine. Na premoženju, ki je v skupni lasti zakoncev, deleži niso
določeni, zato s premoženjem kot celoto lahko razpolagata le oba zakonca skupaj oziroma
sporazumno. S svojim nedoločenim deležem na skupnem premoženju zakonec ne more

119 Gre pravzaprav za uveljavitev instituta skupnoročne skupnosti, ki izhaja iz nemškega prava.
76
razpolagati. Za to, da bi zakonec lahko razpolagal z delom svojega premoženja v skupnem
premoženju, mora priti do njegove razdelitve. Premoženje je razdeljeno, čeprav ne fizično,
vendarle pa v smislu dovolitve razpolaganja zakonca z lastnim deležem na skupnem
premoženju, tedaj, ko se določijo deleži vsakega od zakoncev na skupnem premoženju. Tedaj
postaneta njegova solastnika. Bistvo solastnine na skupnem premoženju zakoncev je torej v
tem, da zakonca lahko s svojim deležem samostojno razpolagata. Pri skupni lastnini je
osebnostna vez skupnih lastnikov tista, ki jih povezuje, medtem, ko gre pri solastninskih
razmerjih za določeno lastninsko individualizacijo. Glede upravljanja in uporabe stvari v
solastnini obstajajo posebna pravila stvarnega prava (člena 14 in 15 ZTLR), medtem, ko se
zahteve pri upravljanju stvari v skupni lasti urejajo individualno, za vsak zakoniti primer
skupne lastnine posebej. Načeloma, v skladu z doktrinarnimi izhodišči, naj bi bila ureditev v
zadnjem primeru nekoliko strožja od prve. Kot slabost skupnolastninskega koncepta se
največkrat navaja velikokrat neživljenjska in pretežka (zlasti ob današnji hitrosti pravnega
poslovanja), zahteva, da pri upravljanju in razpolaganju s skupnim premoženjem sodelujeta
oba zakonca. Konkretna zakonska izvedba režima skupnega premoženja lahko dodela
posamezne izjeme oziroma načine zaupanja različnih poslov enemu od zakoncev, vendar
predaleč, glede na temeljno skupnostno načelo (če hoče zadržati njegovo bistvo), vendarle ne
sme iti. Na navedeni očitek se navezuje naslednji, ki govori o premajhni varnosti pravnega
prometa, saj so pogodbe, ki jih zakonec sklene brez soglasja drugega zakonca, kadar se
slednje zahteva, praviloma neveljavne.

Med slabostmi solastninskega koncepta velja omeniti okoliščino, ki se ravno v obratnem
smislu očita konceptu skupne lastnine. Gre za negativne posledice dejstva, da ima zakonec
pravico do svobodnega razpolaganja s svojim deležem na skupnem premoženju. Zakonodaje,
ki takšne ureditve dopuščajo, dostikrat pozabijo izrecno opredeliti zakonito predkupno
pravico drugega zakonca na omenjenem deležu. Dejstvo, da lahko zakonec kadarkoli, brez
posebnih omejitev (če te niso posebej opredeljene), samostojno razpolaga s svojim deležem
na skupnem premoženju, velikokrat ni v korist zakonske skupnosti kot take, še zlasti ne
morebitnih otrok. Predstavljamo si lahko primere, ko bi zakonec tovrstna upravičenja lahko
zlorabil in na ta način izvajal določene pritiske na svojega zakonca in otroke oziroma jih
šikaniral.

? Predlogi
77

Zgoraj navedene (le poglavitne) slabe lastnosti obeh potencialnih rešitev, so me pripeljale do
sklepa, da bi bilo v bodoče partnerjema treba ponuditi ureditev, ki bi jima, v določenem
obsegu, zagotavljala določeno avtonomijo pri upravljanju s skupnim premoženjem in s tem
omogočila lažje soočanje z zahtevami sodobnega časa, obenem pa bi v zadostni meri ščitila
interese premoženjske skupnosti.

Menim, da je najprimerneje, da se v bodoče, vsaj v osnovnih potezah, obdrži rešitev de lege
lata, to je premoženjski režim skupne lastnine nad skupnim premoženjem oziroma režim t. i.
skupnoročne skupnosti zakoncev. Slednji je, po mojem prepričanju, še najbližje posebni,
osebni naravi življenjske skupnosti, ki se vzpostavi s sklenitvijo zakonske zveze in se, v
vsebinskem pogledu, potrebam slednje še najbolj približuje. Za režim govori predvsem zavest
zakoncev, da oba delata v skupno dobro in pri tem ne tehtata kolikšen bo delež vsakega od
njiju v primeru delitve premoženja. V največji možni meri podaja omenjeni režim tudi
odgovore na vprašanja, kako na najbolj optimalen način presojati prepletanje premoženjskih
interesov med zakoncema, do katerih v življenju nujno prihaja. Na tem mestu je namreč režim
ločenega premoženja, zlasti njegova čista varianta, v celoti odpovedala. Z vnašanjem
elementov, ki so lastni režimom premoženjske skupnosti, je sicer izgubil svojo neprivlačno
ostrino in je postal nekoliko bolj življenjski, zgubil pa je svojo doktrinarno jasnost. To pa
lahko, zlasti v praksi pripelje do velikih problemov in dilem, še posebej če pomislimo na
izvajanje režima skupnosti pridobljenega premoženja. Na posamezne dobre lastnosti, ki so,
poleg navedenih, prispevale k prepričanju, da bi veljalo režim premoženjske skupnosti
obdržati tudi v prihodnje, bom opozorila še v nadaljevanju, pri vsakokratnih konkretnih
obravnavah posamičnih vprašanj.

2. 4. 3. 2 Upravljanje in razpolaganje s skupnim premoženjem

Pri vprašanju upravljanja in razpolaganja s skupnim premoženjem je načelna ureditev iz 52.
člena ZZZDR sprejemljiva tudi v prihodnje. Ta govori o tem, da skupno premoženje zakonca
načeloma upravljata in z njim razpolagata skupno in sporazumno ter, da se o teh vprašanjih
lahko svobodno dogovarjata (prenašata pravice drug na drugega) in od takšnih dogovorov
kadarkoli (razen ob neugodnem času) odstopata. Menim, da bi pri snovanju nove določbe
veljalo upoštevati Juhartovo razmišljanje, ki meni, da naj bi se posli razpolaganja s skupnim
premoženjem sklepali le v imenu tistega, ki je upravičen do upravljanja, učinkovali pa naj bi
78
proti obema. Strinjam se namreč z avtorjevim stališčem, da bi sicer v praksi, pri sklepanju
pravnih poslov, prihajalo do nepotrebnih težav oziroma zastojev. 120 Tako bi bilo treba
razčistiti teoretično nedoslednost veljavnega režima, ki je bila na nek način, kolikor niso nanjo
opozarjali posamezni teoretiki, vsa leta »pometena pod preprogo«. Gre za vprašanje zaslužka
oziroma osebnega dohodka vsakega od zakoncev. Ne dvomim o tem, da je slednje že sedaj in
bo, glede na predlagano ureditev zakonitega premoženjskega režima, tudi v prihodnje del
skupnega premoženja zakoncev. Menim pa, da bi veljalo sprejeti posebno določbo, ki bi jasno
opredelila stanje, katerega srečujemo v praksi. Nesmiselno je namreč govoriti o skupnem
upravljanju in razpolaganju s skupnim premoženjem, ki ga predstavlja dohodek vsakega od
zakoncev, saj slednjega v praksi pravzaprav ne moremo v celoti zagotoviti. Zato bi veljalo
uvesti domnevo, da ima vsak od zakoncev, kadar razpolaga s svojim dohodkom v okviru
zadovoljevanja potreb gospodinjstva oziroma življenjske skupnosti (tudi svojih osebni
življenjskih potreb), ko gre torej za zadovoljevanje tekočih potreb družine, soglasje drugega
zakonca. Domnevo bi lahko izpodbil nasprotni dokaz, ki pa seveda ne bi smel prizadeti
interesov dobroverne tretje osebe. Kar se tiče večjih razpolag z zaslužkom, pa bi se še vedno
zahtevalo soglasje obeh zakoncev. Glede upravljanja in razpolaganja s premičninami bi
veljalo sprejeti podobno rešitev. Za razpolaganje in upravljanje premičnin manjše vrednosti
ali pomena za skupnost zakoncev (družino) 121 naj bi se soglasje drugega zakonca prav tako
domnevalo, medtem, ko za razpolaganje s premičninami večje vrednosti takšna ureditev
verjetno ne bi bila primerna. Za razpolaganje z nepremičnino, ki je skupno premoženje
zakoncev, 122 kot tudi za njeno obremenitev z različnimi stvarnimi pravicami, bi bilo potrebno
soglasje obeh zakoncev.

2. 4. 3. 3 Delitev skupnega premoženja

? Trenutek delitve oziroma razlogi zanjo

120 Glej Juhart M., 1996, str. 1064.
121 Pomembno se mi zdi poudariti, da je določena stvar, glede na okoliščine konkretnega primera, za
zakonca lahko velikega (včasih celo življenjskega) pomena, čeprav njena vrednost na trgu ni
preveč visoka. Zaradi tega sem elementu vrednosti premičnine dodala še element pomena
slednje, ki se bo vedno presojal in concreto.
122 Omenjeno dejstvo, glede na načelo javnosti, ki naj bi se v prihodnje uveljavilo na področju
premoženjskih režimov (in bo natančneje predstavljeno v nadaljevanju), ne bo več (tako kot je
sedaj) prikrito. O njem se bo o njem vsakdo lahko prepričal ob vpogledu v javni register.
79
V primeru novega zakonitega premoženjskega režima se, v primerjavi z veljavno ureditvijo
delitve skupnega premoženja zakoncev, pojavlja več vprašanj. Dejstvo, da mora do delitve
skupnega premoženja v vsakem primeru priti ob prenehanju zakonske zveze oziroma ob njeni
razveljavitvi, ni sporno in ga velja prenesti tudi v novo ureditev. Enako velja tudi za delitev
skupnega premoženja, ki jo lahko zahteva upnik posameznega zakonca. Vprašanje pa je, ali je
primerno ohraniti določbo, ki dovoljuje, da se skupno premoženje razdeli (na podlagi
sporazuma ali sodne odločbe, ki je izdana na zahtevo enega ali drugega od zakoncev) tudi v
času trajanja zakonske zveze. Menim, da lahko tovrstno rešitev brez večjih zadržkov
obdržimo ter jo obenem, v določeni meri, tudi nadgradimo.

Glede na predlagano ureditev premoženjskega režima med zakoncema, kjer bo zakoniti
premoženjski režim dispozitivne narave, naj bi veljalo, da zakonca lahko sklepata ženitne
pogodbe s poljubno vsebino, tudi kadarkoli v času trajanja zakonske zveze (ne le pred
sklenitvijo zakonske zveze). S sklenitvijo ženitne pogodbe kadarkoli v času trajanja zakonske
zveze pride do spremembe oziroma izključitve zanju dotlej veljavnega zakonitega
premoženjskega režima. Slednji zanju torej preneha veljati. Če zakonca glede omenjene
problematike ne določita nič posebnega, velja, da pride v tem trenutku do razdelitve skupnega
premoženja, ki se opravi po pravilih zakonitega premoženjskega režima. Ko je delitev
premoženjske skupnosti opravljena, se lahko zakonca svobodno odločita za drugačen
premoženjski režim, še zlasti za režim ločenega premoženja ali katero od njegovih izpeljank.
Lahko pa si predstavljamo konkreten primer, v katerem zakonca želita razdeliti do določenega
trenutka pridobljeno skupno premoženje, ki postane potem posebno premoženje vsakega od
njiju, za vnaprej pa želita še vedno obdržati zakoniti režim premoženjske skupnosti. Menim,
da gre tudi v bodoče spoštovati omenjeno odločitev strank ter jo še naprej, kljub temu, da ne
predstavlja več edinega sredstva za prenehanje zakonitega premoženjskega režima po lastni
volji v času trajanja zakonske zveze (le za dotlej pridobljeno skupno premoženje), urejati
oziroma dovoljevati.

? Način delitve

Temeljno vprašanje je naslednje: ali velja, in na podlagi kakšnih argumentov, slediti
posameznim ureditvam, ki poznajo delitev skupnega premoženja po enakih delih, brez
80
možnosti dokazovanja prispevanja v drugačnem razmerju (razen, če je bilo izrecno drugače
dogovorjeno), 123 ali ostati pri veljavni ureditvi.

Dilemo mi na nek način olajšuje ugotovitev, da ob ureditvi, ki sem jo za novi zakoniti
premoženjski režim predlagala doslej, torej režim premoženjske skupnosti, kjer sta zakonca
skupna lastnika skupnega premoženja in deleži vsakega od njiju na slednjem niso določeni,
določitev presumpcije iuris et de iure o delitvi skupnega premoženja na polovico,
najverjetneje ne pride v poštev. Če bi sprejeli takšno rešitev, bi bilo že v času trajanja
zakonske zveze (in ne šele ob njenem prenehanju oziroma razdelitvi skupnega premoženja)
znano kakšni bodo (so) deleži vsakega od njiju. Tako pravzaprav, de facto na nek način ne bi
več mogli govoriti o skupni lastnini, temveč že o solastnini. 124 To pa bi porušilo temeljni
koncept, za katerega se zavzemam in za katerega argumente sem predhodno že predstavila.
Nekateri avtorji opozarjajo, da ureditev, ki zapoveduje delitev skupnega premoženja zakoncev
v skladu z njunim prispevkom pri pridobivanju premoženja, v praksi ustvarja velike težave.
Zlasti naj bi bile problematične situacije, ko sta zakonca živela v zakonski zvezi daljše
časovno obdobje in pri tem pridobila precej veliko premoženje. S časovno distanco je namreč
vse težje z gotovostjo ugotavljati kakšen je bil delež vsakega od njiju pri ustvarjanju
slednjega. 125 Dostikrat tako zasledimo mnenje, da je delitev skupnega premoženja na enake
dele, ob tem, da zakonca lahko s sklenitvijo ženitne pogodbe dogovorita drugače, ali pa
rešitev, da nezadovoljni zakonec lahko dokaže, da je prispeval v drugačnem razmerju, bolj
primerna. Ob tem, ko se zakoncema prizna, da tudi v času trajanja zakonske zveze sama
določita kolikšen je delež vsakega od njiju na skupnem premoženju, se prepreči vodenje
dolgotrajnih sodnih postopkov, po drugi strani pa se spoštuje njuna avtonomija volje, saj gre
za vprašanja, ki niso neposredno vezana na javni red oziroma javni interes.
Gotovo je ena izmed pomembnejših prednosti rešitve, ki predvideva delitev premoženja na
polovico, dejstvo, da na nek način preseka gordijski vozel težkih in dolgotrajnih sodnih

123 Takšen sistem je, pred nedavnim, sprejela v svoj novi družinski zakon Hrvaška.
124 Ravno obraten primer je bil na Hrvaškem. V trenutku, ko so se v okviru zakonitega
(dispozitivnega) premoženjskega režima odločili za sprejem solastninskega koncepta, so se
morali odločiti tudi za določitev deležev. Glede na tendence v primerjalnem in mednarodnem
pravu, ki sem jih že omenjala, je bila odločitev za določitev enakih deležev pričakovana in
utemeljena. V primeru pa, da je bil odločilen vzgib nove ureditve enaka razdelitev skupnega
premoženja, je šel postopek v obratni smeri. Skupno premoženje v smislu skupne lastnine ni
prišlo v poštev, zato je bilo potrebno določiti režim solastnine.
125 Glej Alinčić M., Bakarić – Avramović A., Hlača N., Hrabar D., str. 390.
81
postopkov, v katerih so sodišča v resnici postavljena pred zelo težavno, včasih skorajda
nemogočo nalogo. Kako v resnici pravično odločiti o premoženjskem prispevku vsakega od
zakoncev v zakonski zvezi, ki je trajala dvajset, trideset ali celo več let ? Povsem jasno je, da
v tako dolgem obdobju prihaja do različnih življenjskih situacij, ki ne morejo biti vedno
dokumentirane z jasnim dokazilom v kasnejši pravdi o delitvi premoženja. Sodišča pa seveda
ne morejo odločati drugače, kot na podlagi dokazov. Dejstvo je, da se premoženjski vložki
zakoncev v času trajanja zakonske zveze do tolikšne mere prepletajo in dopolnjujejo, da jih je
težko ločevati. Obravnavana sodna presoja je problematična celo v primerih, ko sta zakonca
sposobna predložiti posamezna, bolj ali manj ustrezna dokazila o lastnih prispevkih.
Največkrat pa (zlasti pri dolgotrajnih zakonskih zvezah) nedvoumnih dokazil, razen morda
podatkov o osebnem dohodku vsakega od zakoncev, ni in jih, vsaj v določenem obsegu, tudi
ne more biti. Upoštevanje vsakršne oblike neplačanega dela zakoncev, ki je bilo namenjeno v
korist skupnega doma (premoženja) in družine, ki je z vidika pravičnosti in enakopravnosti
med zakoncema nujno, se največkrat lahko presoja le na podlagi (bolj ali manj verodostojnih)
navedb pravdnih strank. Jasno je torej, da kompleksna izmenjava materialnih in nematerialnih
prispevkov vsakega od zakoncev nikoli ne more biti v celoti in natančno ocenjena. Ocena
vrednosti osebnega prispevka je odvisna tudi od časa in situacije v kateri je do slednjih
prihajalo. Kategorije, ki jih opredeljuje ZZZDR v 2. odstavku 59. člena, so dokaj široke in
nedoločne. Slednje je sicer po eni strani lahko njihova prednost, po drugi pa tudi izrazita
pomanjkljivost. Upoštevati velja argument Hrabarjeve, da je delo v gospodinjstvu in skrb za
otroke za nekatere posameznike zelo težko in obremenjujoče delo, za druge pa bistveno lažje,
kot pridobivanje dohodka na podlagi zaposlitve. Sodišče tovrstnega, subjektivnega elementa
pri ocenjevanju prispevka posameznega zakonca praviloma ne upošteva. 126 Vse navedeno nas
vodi do zaključka, da obstaja v sporih o presojanju prispevanja vsakega od zakoncev v skupno
premoženje, velika nevarnost arbitrarnega odločanja sodišč. Arbitrarnost pa lahko vodi v
različne odločitve v podobnih primerih in na ta način generira temeljno nepravičnost
tovrstnega režima delitve skupnega premoženja.
Problematičnost tovrstnega odločanja se kaže tudi v dokaj velikem številu sporov o
dokazovanju prispevanja v različnem (ne v polovičnem) razmerju. Relativno malo zakoncev
(govorimo seveda o pravdnih in ne sporazumnih razvezah) se zadovolji z enako delitvijo
skupnega premoženja, nekateri morda tudi zato, ker jim zakonodaja ponuja še »drugo

126 Glej Hrabar D., str. 239.

82
možnost«: možnost dobiti nekaj več. Tako niso nobena izjema odločitve, v katerih sodišča
ugotavljajo, da sta zakonca prispevala v razmerju 45 : 55 % in podobno. Predvsem dva
razloga sta, zaradi katerih bi veljalo razmisliti, ali je ureditev, ki tovrstne rezultate oziroma
sodne odločbe dopušča, utemeljena. Prvi je vsebinski in se nanaša na, zgoraj že predstavljeno,
problematiko možnosti arbitrarnega odločanja sodišč v konkretnih zadevah. Glede na vse
argumente o težavnosti povsem natančnega presojanja dejanskih prispevkov vsakega od
zakoncev skozi dolga leta skupnega življenja, se mi postavlja vprašanje v kolikšni meri lahko
sodišča v resnici, na podlagi gotovosti oziroma prepričanja, izdajo odločbo v kateri ugotovijo
le nekaj odstotno razliko v vlaganjih obeh zakoncev. Drugi razlog pa se navezuje na
vprašanje, ali je takšno početje smiselno. Sprašujem se torej, ali je smotrno in ekonomsko
opravičljivo, da se zakoncu, ki meni, da je prispeval v večjem obsegu kot njegov partner, brez
posebnih dodatnih zahtev dovoljuje, da vloži omenjeno tožbo. Na ta način namreč lahko
sproži sodni postopek, delovanje sodišča, z vsemi nezaželenimi stranskimi učinki slednjega
(dolgotrajnost reševanja spora, visoki stroški itd.), zakonec ne glede na to, da je potencialni
»izplen« lahko zelo majhen. Tožnik tako lahko pridobi nekaj procentov več kot njegov
zakonec, kar pa praviloma, v veliki večini primerov, kjer skupno premoženje zakoncev ne
predstavlja velikega bogastva, realno ne pomeni zelo veliko. Izjema so seveda primeri
zakoncev z velikim skupnim premoženjem ter primeri kjer je bilo prispevanje obeh zakoncev
v premoženjsko skupnost v očitnem (velikem) nesorazmerju. Nekoliko ekonomistično
obarvan argument tratenja časa, energije in denarja, tako sodišč, kot tudi strank v omenjenih
sporih, še zdaleč ni zanemarljiv, a ga vendarle izpostavljam kot argument, ki je, glede na
ostale, vsebinske, drugotnega pomena.
Argumenti, ki govorijo v prid veljavne slovenske ureditve so predvsem ti, da načeloma
zagotavlja enako delitev skupnega premoženja in na ta način, podobno kot hrvaška ureditev,
zagovarja egalitaristično izpeljanko načela enakopravnosti med zakoncema. Za razliko od
slednje, ki uveljavlja načelo enake delitve kot presumptio iuris et de iure, ki jo lahko spremeni
le drugačen dogovor med zakoncema v obliki ženitne pogodbe, slovenska ureditev dopušča,
če to zahteva eden od zakoncev, da drugačen obseg prispevkov vsakega od njiju ugotavlja
sodišče. Na ta način je v določeni meri slovenska ureditev bolj pravična, saj ne zapira poti
dokazovanju, da bi z delitvijo na enake dele prišlo do izrazitega okoriščanja enega zakonca na
račun drugega. Potrjuje tudi načelo, ki ga sama v celoti sprejemam, da enakopravnost ni
vedno enaka (matematični) enakosti. Ravno slednja je lahko vir mnogih krivic oziroma
83
nepravičnih odločitev. 127 Slovenska ureditev na ta način, poleg preprečevanja neupravičene
obogatitve enega od zakoncev na račun drugega, spoštuje tudi načelo materialne resnice. 128
Hrvaški ureditvi pa se očita ravno to, da je v pretirani skrbi za enostavnejše reševanje
premoženjskih sporov med zakoncema oziroma za zmanjšanje njihovega števila na račun
olajševanja dela sodišč, žrtvovala temeljno načelo, to je, da se nihče ne sme neupravičeno
okoristiti na račun drugega. Po drugi strani pa gre razumeti tudi hrvaško ureditev, ki je z novo
ureditvijo dopustila pogodbeno svobodo pri sklepanju ženitnih pogodb in oblikovanju
premoženjskih režimov med zakoncema, da je s tem prevzela stališče, da morajo zakonci
poslej vprašanjem medsebojnih premoženjskih razmerij posvečati nekoliko večjo pozornost.
Morda bi morali glede tega narediti odločilnejši korak naprej v smislu obveščanja zakoncev
oziroma bodočih zakoncev o premoženjskih posledicah sklenitve zakonske zveze že v samem
zakonu. Sicer pa, ob domnevi, da so vsi zakonci o posledicah sklenitve zakonske zveze (torej
tudi o delitvi skupnega premoženja po enakih delih) temeljito poučeni, ob upoštevanju načela
avtonomije volje pogodbenih strank, načelne ovire za uveljavljanje tovrstnega režima verjetno
ni.
Zanimivo je stališče hrvaškega teoretika Kačerja, ki meni, da zgoraj predstavljena hrvaška
ureditev le navidezno rešuje probleme nepotrebnih in dolgotrajnih sodnih sporov. Sodišča so
se v resnici rešila stvarnopravnih sporov med zakoncema, torej sporov o velikosti
solastninskega deleža na bračnoj tečevini, ne pa tudi obligacijskopravnih. 129 Dejstvo, da se je
pravda prenesla iz stvarnopravnega v obligacijskopravno področje pomeni, da v primeru, ko
se ugotovi, da prispevanje ni bilo v razmerju 50 : 50 in je eden od zakoncev upravičen do
izplačila svojega višjega prispevka, se lahko, v skrajni posledici izvede izvršba na
solastninskem delu drugega zakonca (njegovi polovici). Ta namreč poslej predstavlja njegovo
posebno premoženje. Po avtorjevem mnenju tako ne more držati trditev, da bo nova hrvaška
rešitev razbremenila sodišča. Meni, da bo delovala nevtralno (v primerih, ko se bo vodil le en

127 Verjetno je podobne argumente sprejela tudi avstralska Law Reform Commission, ki je v svojem
predlogu nove ureditve zapisala podobno ureditev, kot jo pozna veljavna slovenska ureditev.
Predlagala pa se je tudi ukinitev uporabe kriterija potreb posameznega zakonca, zlasti glede na
njegovo življenje z otroci, pri delitvi skupnega premoženja. Na ta način se je močno oddaljil od
angleške ureditve. Glej The Hon Dr. Nygh P., str. 22 – 25. Prednost v izhodiščni ureditvi
delitve 50 : 50 vidijo avtorji predvsem v večji jasnosti in predvidljivosti bodoče odločitve, ki
pomembno prispeva tudi k izboljšanju pogajalskega izhodišča sicer ekonomsko šibkejše
stranke. Glej Ingleby R., str. 79.
128 Glej Hrabar D., str. 238.
129 Kačer H., str. 31.
84
postopek), lahko pa celo kot dodatna obremenitev (za sodišča in za stranke), kadar bo prišlo
do stvarnopravnega in obligacijskega zahtevka.
Izbira načina najustreznejšega režima delitve skupnega premoženja, glede na doslej navedene
argumente, ni preprosta naloga. Najbolje bi bilo, če bi bilo to mogoče, uporabiti rešitev, ki bi
združevala vse dobre lastnosti različnih ureditev ter izločevala njihove slabe strani. Morda bi
veljalo razmisliti o tem, da bi obdržali veljavno ureditev, 130 pri čemer pa bi za sodno
ugotavljanje drugačnega prispevanja zakoncev določili posebne pogoje (okoliščine) oziroma
neke vrste cenzus. Skozi slednjega naj bi se do sodne obravnave prebili le najbolj očitni
primeri različnega prispevanja oziroma takšni, pri katerih razlike v slednjem ne moremo
ocenjevati v nekaj procentih, ampak so bistveno višje. 131 Pri dokazovanju večjega prispevka
posameznega zakonca naj ne bi zadostovalo le, da dokaže, da je imel bistveno večje dohodke
od drugega zakonca, temveč mora dokazati, da je ta višek tudi v resnici doprinesel skupnemu
premoženju oziroma je bil potrošen v njegovo korist. 132 Razlikovati bi bilo potrebno med
relativno kratkotrajnimi in dalj časa trajajočimi zakonskimi zvezami, čeprav tudi tu
problemov ne manjka. Časovna določitev meje, kaj je dolgotrajna zakonska zveza (je to pet,
deset ali morda dvajset let ?) in kaj kratkotrajna (nekaj mesecev, nekaj let ?) je težavno in
pomeni v vsakem primeru v določeni meri arbitrarno odločitev. Morda pa bi vendarle veljalo
poizkusiti ter doseči konsenz glede določenega števila let trajanja zakonske zveze, na primer
petnajst let, ki bi predstavljale mejnik, preko katerega bi se uporabljala presumpcija v smislu,
da se skupno premoženje zakoncev deli po enakih delih, če se v ženitni pogodbi zakonca nista
dogovorila drugače. 133 V primerih pa, ko bi zakonska zveza trajala manj kot petnajst let, bi se
uporabila veljavna slovenska ureditev načelne delitve na enake dele, z možnostjo dokazovanja

130 Podobno načelno delitev premoženja zakoncev po enakih delih kot temeljnega izhodišča kot v
Sloveniji poznajo tudi na Norveškem in Švedskem in Danskem, predlaga se v Avstraliji in v
Angliji. Glej Kingscote G., str. 200 ter Nielsen L., 1999, str. 40 - 41.
131 Takšna razlika je lahko (če stvari, zaradi večje nazornosti, privedem do skrajnosti) posledica
nekoliko drugačnih kriterijev, ki jih ima posamezen sodnik ali sodnica do opravljanja hišnih
opravil, v primerjavi s kriteriji, ki jih glede slednjih uporabljajo njegovi (njeni) kolegi. V
primeru sojenja drugega sodnika bi bilo morda razmerje delitve premoženja enako, torej 50 % :
50 %.
132 Takšno naziranje lahko razberemo že iz sedanjih odločb Vrhovnega sodišča RS.
133 Za takšno načelno rešitev, ne le v omejenem primeru, kot jo zagovarjam sama, se zavzema
American Law Institute. Svoje predloge, v katerih v celoti odstopajo od načela prispevanja k
skupnem premoženju, zagovarjajo z argumenti, da so odnosi med zakoncema tako posebni in
zakonska zveza per se takšna institucija, ki naj bi popolno enakost premoženjskih upravičenj
med zakoncema po razvezi zakonske zveze v celoti opravičevala. Natančneje glej Eekelaar J.,
Maclean M., str. 31 – 32 ter The American Law Institute, str. 95 – 289.
85
prispevanja v drugačnem razmerju. 134 V tem primeru bi se morda lahko uvedel nek
preliminarni postopek za ugotavljanje upravičenosti takšnih tožb, v katerem bi moral tožnik
izkazati za verjetno večje nesorazmerje v prispevanju obeh zakoncev. Morda bi se naloga
lahko zaupala sodnikom v smislu opravljanja predhodnega preizkusa tožbe, kjer bi le-ti lahko,
ob neizpolnjevanju zahtevanega izkaza, tožbo zavrgli.
Ob zgoraj predlaganih rešitvah se mi vendarle pojavlja naslednje vprašanje: kako obravnavati
t. i. big money cases oziroma primere, ko sta zakonca pridobila zelo obsežno skupno
premoženje, pri čemer je za takšno stanje zaslužen predvsem eden od njiju. 135 Ali naj tudi tu
velja načelo polovične delitve skupnega premoženja, če zakonca nista sklenila ženitne
pogodbe in zakonska zveza traja daljše časovno obdobje, ali velja na tem mestu sprejeti
določeno izjemo ? Enostavnega odgovora na zastavljeno vprašanje ni. Na eni strani imamo
nekoliko bolj formalistične argumente v smislu ignorantio iuris nocet, kar pomeni, da mora
»bogatejši« oziroma »bolj deloven« zakonec poskrbeti za svoje interese in preprečiti delitev
skupnega premoženja po enakih deležih s tem, da sklene ženitno pogodbo. Na drugi strani pa
so argumenti pravičnosti, ki ne dopuščajo, da bi se eden od zakoncev v tako velikem obsegu
okoristil na račun drugega, ne glede na to, da sta zakonca imela možnost, da se dogovorita
drugače. S tega vidika bi bila delitev skupnega premoženja po enakih deležih tudi nemoralna,
saj bi nagradila nedelo in kaznovala delo. Menim, da bi v omenjenih, zelo izjemnih primerih
torej, veljalo sprejeti vsebinski argument in dopustiti določeno izjemno obravnavo. To
pomeni, da bi se v načelu lahko ugotavljal prispevek vsakega od njiju k skupnemu
premoženju, pri čemer pa naj bi se ob delitvi premoženja (predvsem pa pri določanju
morebitne preživnine za razvezanega zakonca) upošteval tudi določen življenjski standard, ki
sta ga zakonca dosegla. Tovrstnih sporov sicer v Sloveniji številčno ne bo zelo veliko, kljub
temu pa se bodo v prihodnosti pojavljali.
Glede na predlagano ureditev delitve skupnega premoženja bi morda veljalo glede vprašanja
retroaktivnosti novih predpisov sprejeti rešitev, da se pri, v trenutku nastopa zakona, že
sklenjenih zakonskih zvezah omenjena leta trajanja zakonske zveze štejejo od sprejema
zakona dalje, pri vseh ostalih pa tako, kot je bilo predlagano. Na ta način bi pridobili dolgo
obdobje, v katerem bi se zakonci lahko natančneje seznanili z novo ureditvijo in bi tako v

134 Pri presojanju obsega prispevanja vsakega od zakoncev k skupnemu premoženju bi veljalo
obdržati veljavno določbo 2. odstavka 59. člena ZZZDR.
135 Lahko si predstavljamo (nekoliko karikiran) konkreten primer, ko je eden od zakoncev zelo
uspešen podjetnik, zaposlen cele dneve, drugi pa v glavnem bogastvo le zapravlja, nima
zaposlitve, ne skrbi za dom in otroke (to delo opravljata gospodinjska pomočnica in varuška).
86
času petnajstih let lahko presodili, ali bodo sklenili ženitno pogodbo, ali pa bo njihovo
premoženje podvrženo neizpodbojni presumpciji delitve na enake dele. Do tedaj pa bi se
uporabljala (nekoliko modificirana) veljavna ureditev delitve skupnega premoženja.

2. 5 KOGENTNE DOLOČBE, KI VELJAJO ZA VSE ZAKONCE (NE GLEDE NA
IZBRANI PREMOŽENJSKI REŽIM)

2. 5. 1 Razlogi za uvedbo omenjenih določb

V režimu, kjer obstaja (en) zakoniti premoženjski režim, ki je dispozitivne narave, obenem pa
se dovoljuje sklepanje ženitnih pogodb in na ta način sprejemanje najrazličnejših
premoženjskih režimov med zakoncema, morajo obstajati določene kogentne določbe, ki so
skupne za presojanje premoženjskih razmerij med vsemi zakonci. Gre za določbe brez katerih
bi težko govorili o uresničevanju temeljne predpostavke zakonske zveze, to je življenjske
skupnosti zakoncev. Njena temeljna opredelilnost pa je ravno njuna ekonomska skupnost.
Brez slednjega o zakonski zvezi pravzaprav ne moremo govoriti. Te omejitve »svobode«, ki
jih prinese sklenitev zakonske zveze, so ponavadi utemeljene z dvema splošnima načeloma.
Prvo izhaja iz obligacijskega prava in pravi, da zakonca pridobita s sklenitvijo zakonske zveze
medsebojne pravice in obveznosti. Drugo načelo pa izhaja iz prava skupnosti, saj s sklenitvijo
zakonske zveze zakonca ustanovita neke vrste skupnost, ki se ji reče družina oziroma skupno
gospodinjstvo. 136

Kogentne določbe na področju premoženjskih odnosov med zakoncema (če jih pojmujemo v
širšem smislu) zagotavljajo temeljne življenjske pogoje za vsakega od njiju (preživljanje).
Preko njunih prispevkov k stroškom skupnega življenja (vsakega v skladu s njegovimi
zmožnostmi) se izkazuje njuna enakopravnost. Tovrstne določbe naj tudi poskrbijo (z
določbami o upravljanju s premoženjem, solidarni odgovornosti za dolgove) za varovanje
interesov dobrovernih tretjih oseb. Kot eden najpomembnejših faktorjev vzpostavljanja
obligatornih določb o družinskem prebivališču pa je, poleg varovanja koristi zakoncev,
predvsem in v prvi vrsti največja korist otroka. V določenem smislu bi pri obravnavanih
določbah lahko govorili o široko sprejetih civilizacijskih standardih na področju zakonske
zveze ali pa o temeljnem (vsem skupnem), primarnem, kogentnem premoženjskem režimu, ki

136 Tako Carbonnier J., str. 105.
87
je skupen, na tak ali drugačen način (ponekod v širšem, drugje v ožjem obsegu), družinskemu
pravu v primerjalnem pravu.

Eden od pomembnih vidikov za sprejemanje kogentnih določb je zaščita šibkejše stranke.
Včasih je bila to nedvomno ženska, kar se je tudi direktno izkazovalo v dikcijah posameznih
določb. Danes, ob popolni izenačenosti zakonskih pravic in dolžnosti moških in žensk,
govorimo o t.i. »brezspolnih dikcijah« tozadevnih zakonskih določb. Ne bi se želela spuščati
v pavšalne ocene dejanskega stanja, vendarle menim, da je realnost praviloma še vedno na
strani moškega in je še vedno ženska tista, ki je prevladujoča »uporabnica« obravnavanih
določb. Šibkejša stranka v pravnem razmerju z zakoncema je lahko v nekem smislu tudi
(dobroverna) tretja oseba, saj lahko zakonec oziroma zakonca svoj specifičen položaj glede
ureditve njunega premoženjskopravnega režima, zlasti v primeru režima premoženjske
skupnosti, izkoristita v njegovo škodo.

O vprašanju temeljnih, obligatornih pravil premoženjskih razmerij med zakoncema Colomer
meni, 137 da jih gre pripisati njihovim trem skupnim značilnostim: to so pravna pravila javnega
reda (ordre public), 138 norme so splošno veljavne, zavezujejo vsakogar, ki je sklenil zakonsko
zvezo (ne glede na čas njene sklenitve), obravnavane določbe imajo praviloma velik praktičen
pomen. 139

Ob vsem doslej navedenem pa je kljub vsemu jasno, da previdnost pri določanju obsega
kogentnih določb v bodoče ne bo odveč, saj naj bi se, v temeljnih predpostavkah, vendarle
ohranil tudi zastavljeni in zaželeni cilj: uvedba temeljnih civilnopravnih načel – avtonomije
volje pogodbenih strank in dispozitivnosti zakonskih določb – tudi na ožje področje
premoženjskih odnosov med zakoncema, to je njun premoženjski režim. Vprašanje je torej
kako daleč iti z uvajanjem kogentnih norm. V nadaljevanju bom predstavila nekaj kategorij o
oblikovanju katerih bi pri snovanju nove zakonodaje veljalo razmisliti. Pri tem bom
zanemarila vprašanje, ki nedvomno sodi v tu obravnavano kategorijo kogentnih določb (če ni

137 Glej Colomer A., str. 33 – 34.
138 To pomeni, da se omenjene določbe uporabijo vedno, v vseh premoženjskih režimih med zakoncema, zgolj
na podlagi dejstva sklenitve zakonske zveze, razen, če je izrecno določeno, da lahko določen segment
premoženjskih razmerij stranki uredita sporazumno.
139 V situacijah vsakodnevnega življenja ni vedno ustrezne določbe, ki bi se lahko uporabila na podlagi
konkretnega premoženjskega režima med dvema zakoncema, poleg tega pa, v primeru velike večine
premoženjskih skupnosti, predstavlja tiste osnovne premoženjske mehanizme, ki jih v vsakodnevnem življenju
zakonci najbolj potrebujejo.
88
že njen najbolj tradicionalen element), to je preživljanje med zakoncema, ki ga na tem mestu
ne obravnavam.

2. 5. 2 Prispevanje k stroškom življenjske skupnosti

ZZZDR že sedaj v 49. členu določa, da za preživljanje družine prispevata zakonca v
sorazmerju s svojimi možnostmi. 140 Menim, da bi tovrstno obliko kogentne določbe veljalo
ohraniti tudi v prihodnje, s tem, da je ne bi omejevali le na preživljanje družine, temveč na
vzdrževanje življenjske skupnosti zakoncev kot take, tudi v primeru, kadar nimata otrok.
Morda bi veljalo razmisliti o umestitvi omenjenega vprašanja pod naslov premoženjskih
razmerij med zakoncema, saj po vsebini tja tudi sodi.

Dolžnost prispevanja bi veljalo razlagati dokaj široko, saj naj bi pokrivala vse stroške, ki so
vezani na skupno življenje zakoncev. To pa so tako stroški pokritja oziroma zadovoljevanja
osebnih potreb zakoncev, kot tudi stroški skupnega, družinskega življenja. Za ilustracijo jih
lahko nekaj (zgolj primeroma) naštejem: stroški vzdrževanja gospodinjstva, varstva, vzgoje in
izobraževanja otrok, stroški za hrano, obleko, medicinsko nego, stroški ogrevanja, elektrike,
popravila avtomobila, stroški raznovrstnih športnih aktivnosti, obiska kulturnih in ostalih
prireditev, stroški počitnic in podobno. Stroški življenjske skupnosti zakoncev, h katerim
morata zakonca prispevati v skladu s svojimi zmožnostmi, pa so tudi vsi stroški, ki so zvezani
z uporabo ter upravljanjem stanovanja v katerem prebivata zakonca (oziroma družina). To so
stroški najemnine, stanovanjskega zavarovanja, davka na nepremičnine, stroški vzdrževanja,
različnih popravil in podobnega. 141

Glede načina prispevanja k stroškom življenjske skupnosti se lahko zakonca sicer svobodno
dogovorita, pomembno je le, da ni dogovor sklenjen tako, da je eden od zakoncev prevzel
nase celotno obveznost prispevanja, drugi pa prav nobene (to spominja na prepovedano
societas leonina). Pri tem pa je treba poudariti, da se kot prispevek vsakega zakonca ne
obravnavajo le njuni denarni prispevki, temveč tudi vse oblike dela in napora, ki ga

140 Takšen predlog vsebuje tudi Resolucija Sveta Evrope o enakosti zakoncev v civilnem pravu. Glej
Égalité des époux en droit civil, Conseil de l'Europe, Affaires juridiques, Résolution (78) 37
adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 27 septembre 1978 et Exposé des
motifs, Strasbourg, 1979, str. 5 – 9.
.
141 Podobna je ureditev v francoskem pravu. Glej Tainmont F., str. 568 – 577.
89
posamezen zakonec vlaga v skupno gospodinjstvo, vzgojo in varstvo otrok, ohranjanje in
vzdrževanje premoženja, pa tudi truda in podpore, ki jo nudi zakoncu pri izvrševanju
njegovega poklica. V primeru, da eden od zakoncev ni zaposlen oziroma nima dohodkov,
skrbi pa za dom in družino oziroma opravlja navedena dela, se njegovo delo šteje za
prispevek, ki je primeren njegovim možnostim. Pri ocenjevanju zmožnosti prispevanja (tako
na podlagi profesionalnega dela, kot gospodinjskega dela) je treba upoštevati tudi starost in
zdravstveno stanje vsakega od zakoncev. Proporcionalnost prispevkov obeh zakoncev se
vedno presoja in concreto.

2. 5. 3 Solidarna odgovornost zakoncev za obveznosti, ki izhajajo iz življenjske
skupnosti

Več razlogov je, zakaj bi bilo veljalo določiti solidarno odgovornost zakoncev za obveznosti,
ki so bile obravnavane v predhodnem poglavju. Na eni strani gre za zagotovitev neke vrste
temeljne pravičnosti, saj se na ta način doseže, da za koristi, ki sta jih imela oziroma uživala
oba zakonca (oziroma celotna družina), oba zakonca tudi odgovarjata, predvsem pa gre za
varovanje interesov upnikov, ki na takšen način lažje pridejo do poplačila svojih terjatev. V
primeru, da takšne določbe ne bi sprejeli, bi zakonca svoj položaj, s pomočjo režima ločenega
premoženja, lahko nemoteno zlorabljala. Zakonec, ki bi bil praktično brez premoženja, na
katerega bi upnik lahko posegel, bi se zadolževal tudi za potrebe življenjske skupnosti obeh
zakoncev, medtem, ko bi upnik ostal, kljub temu, da bi drugi zakonec imel premoženje, brez
plačila oziroma brez učinkovitega pravnega sredstva zoper omenjene zlorabe.

2. 5. 4 Družinsko prebivališče

Ureditve v primerjalnem pravu posvečajo posebno pozornost eni temeljnih predpostavk za
normalno življenje vsakega od zakoncev oziroma celotne družine, še posebej pa otrok, to je
zagotovitvi primernega prebivališča zanje tudi v primeru razpada zakonske zveze. Temeljno
načelo teh zakonodaj je zastavljeno predvsem v korist otrok, 142 vendar pa tudi zakoncev.
Prepričana sem, da bi veljalo o obligatorni ureditvi vprašanj skupnega prebivališča zakoncev
oziroma družine premisliti tudi za potrebe naše nove zakonske ureditve. Kot izhaja iz

142 V skladu z angleško pravno ureditvijo lahko na primer zakonec, kateremu so otroci dodeljeni v
varstvo in vzgojo oziroma pri katerem prebivajo, prebiva v družinskem domu, ki je sicer last
njegovega zakonca (ali pa njuna solastnina), dokler otroci ne postanejo polnoletni.
90
predhodnih izvajanj, je tudi v tem primeru jasno, da bo z uvedbo možnosti sklepanja režima
ločenega premoženja, prišlo tudi do možnosti večjega »egoizma« zakoncev. Slednje se ob
razvezi zakonske zveze lahko izrazi tudi v zahtevi po izselitvi družine (drugega zakonca in
otrok) iz stanovanja določenega zakonca. Takšnega, povsem neomejenega latninskopravnega
upravičenja določenega zakonca naj pravila družinskega prava ne bi v celoti dovoljevala.
Vprašanje kako vzpostaviti primerno ravnotežje med potrebo po zavarovanju interesov
zakonca in otrok v obliki ius cogens družinskega prava ter ohraniti in ne v celoti zanikati
lastninske (ali druge) pravice in nanjo vezana upravičenja drugega zakonca, je dokaj težavno.
Za zgled nam lahko tudi tu služijo ureditve v primerjalnem pravu.

V začetni fazi bo potrebno določiti, katero prebivališče se šteje za družinsko prebivališče
oziroma prebivališče zakoncev. Največkrat v praksi to ne bo prevelik problem, saj ima
povprečna družina oziroma imata zakonca le eno stanovanje oziroma hišo, ki hkrati
predstavlja tudi njuno največje premoženje. V primerih, kjer je takšnih nepremičnin več, se
bosta zakonca o tem, katera predstavlja družinsko oziroma njuno skupno prebivališče (skupen
dom), lahko dogovorila. Če sporazuma ne bosta mogla doseči, naj bi o tem odločilo sodišče.
Pri tem bo presojalo predvsem vprašanje, v katerem prebivališču sta zakonca (družina) stalno
prebivala, kje pa predvsem začasno in ali jima je eno od njih služilo predvsem za oddih in
počitek, drugo pa kot vsakdanje prebivališče. Potem, ko je ugotovljeno, da določena
nepremičnina predstavlja družinsko domovanje oziroma prebivališče obeh zakoncev, naj bi
bila slednja, zaradi svojega posebnega statusa, ki ga na ta način pridobi, deležna posebne
obravnave.

V času trajanja zakonske zveze bi bilo morda smiselno uvesti določbo, da morata zakonca s
skupnim ali družinskim premoženjem, ne glede na njun premoženjski režim oziroma
formalno pripadnost lastninske pravice (titulus), razpolagati skupaj oziroma sporazumno. 143
Na ta način bi se kar v največji meri zaščitili interesi vsakega od zakoncev po zagotovitvi
stanovanja, predvsem pa tovrstni interesi otrok. Vsekakor pa omenjena določba v nobenem
primeru ne bi smela škoditi pridobitvi lastninske pravice dobroverne tretje osebe. Ob razvezi
zakonske zveze bi veljalo razmisliti o rešitvi, da v primeru, ko je družinsko prebivališče last le
enega od zakoncev, drugi od zakoncev lahko prebiva v njem do polnoletnosti otrok, ki so mu

143 V primeru, ko je med zakoncema uveljavljen režim skupnega premoženja, omenjeno pravilo tudi
sicer velja. Predlog je torej zopet ena od močnih tendenc po vplivanju ureditve premoženjske
skupnosti na režim ločenega premoženja.
91
bili dodeljeni v varstvo in vzgojo. 144 V primeru pa, da sta zakonca solastnika družinskega
prebivališča in slednje, ne z njegovo fizično, ne s civilno razdelitvijo, ne ustvarja zadostne
podlage za zagotovitev dveh stanovanjskih enot, bi se lahko prav tako, do otrokove
polnoletnosti, omogočilo, da v njem prebiva zakonec s katerim ta otrok živi. 145

Ob zgoraj navedenemu načelnemu predlogu bodoče ureditve, bi vendarle želela izraziti tudi
določen pomislek. Če gre v celoti podpreti skrb za otroke, kot nemočne oziroma šibkejše
člane družinske skupnosti (katere dejstvo razveze njihovih staršev največkrat najbolj
prizadene), pravega razloga za ščitenje stanovanjskih interesov zakoncev (polnoletnih,
razsodnih oseb, s polno poslovno sposobnostjo), ki nimajo otrok, v primeru, ko se tovrstni
zaščiti (smiselno) odpovejo s sklenitvijo ženitne pogodbe (režim ločenega premoženja), ne
vidim. Ob njihovem svobodnem, »informiranem« pristanku v sklenitev ženitne pogodbe, ki
enega od njiju, ob razvezi zakonske zveze, pusti brez ustreznega prebivališča, po mojem
mnenju ni treba sprejemati posebnih zaščitnih ukrepov v smislu kogentnih (zgoraj omenjenih)
družinskopravnih določb. 146

Ustrezna se mi zdi nemška ureditev, ki na primer določa, da v pravni naslov zakonca, torej
njegovo lastninsko pravico in njeno izvrševanje načeloma ni dovoljeno posegati. Le v
primeru, kadar sta zakonca solastnika skupnega prebivališča in lahko vsak od njiju zahteva
prodajo ter razdelitev izkupička, lahko sodišče upošteva argumente posameznega zakonca, ki
takšnemu ravnanju nasprotujejo. Na ta način lahko prodajo stanovanja odloži oziroma
zadrži. 147 V primerih pa, ko je stanovanje last le enega od zakoncev, ga lahko sodišče dodeli
drugemu le v zelo izjemnih primerih, ko bi drugačna rešitev pomenila nesprejemljive težave
oziroma stisko tega zakonca. 148

144 Morda bi se veljalo zgledovati po angleški rešitvi v skladu s katero je pravica do skupnega doma zakoncev
(matrimonial home right) breme tega premoženja. Slednje pa bi moralo biti, če naj učinkuje napram tretjim
osebam (kupcu npr.), vpisano v zemljiško knjigo, na pravilnost podatkov katere se slednje lahko zanesejo.
145 Macleanova in Weitzmanova menita naj bi družinski dom v vsakem primeru delil usodo otrok.
Kolikor velja načeloma njunemu prepričanju pritrditi, se vseeno bojim, da se bo v takšnih
primerih dosedanji boj za otroke spremenil v, morda še srditejši, boj za stanovanjske pravice.
Vprašanje, če je slednje v otrokovo največjo korist. Primerjaj Maclean M., Weitzman J. L., str.
421.
146 Razumem pa lahko predlog Weizmanove, da naj bi se v primeru žensk, ki so bile v dolgotrajni
zakonski zvezi in so ekonomsko odvisne od svojega moža (pri čemer posebne ženitne pogodbe,
s katero bi se svojim pravicam odrekle, niso sklenile), dovolilo, da ostanejo v družinskem
domu, ne glede na to, ali imajo mladoletne otroke ali ne. Glej Weitzman L. J., 1992, str. 104.
147 Glej Voegeli W., Willenbacher B., str. 168.
148 Glej Lücke H., str. 32.
92

2. 6 PUBLICITETA OZIROMA JAVNOST PREMOŽENJSKIH REŽIMOV MED
ZAKONCEMA

Ob sprejemanju nove ureditve premoženjskega režima med zakoncema velja razmisliti tudi o
pomanjkljivostih glede varovanja interesov tretjih oseb, pa tudi samih zakoncev, ki smo jih že
omenili pri analizi veljavne ureditve. Z uveljavitvijo načela publicitete premoženjskih
režimov med zakoncema bi lahko v veliki meri prispevali k zagotavljanju varnejšega in
transparentnejšega poslovanja zakoncev s tretjimi osebami. Odstranitev dvomov, kakšna
pravila obvladujejo notranja premoženjska razmerja med zakoncema, bi prispevala k jasnosti
in onemogočala zlorabe v njunih premoženjskih razmerjih oziroma pravnoposlovnih stikih s
tretjimi. Na ta način bi se varnost pravnega prometa utrdila, bolj jasno pa bi bili postavljeni
tudi standardi dobrovernosti tretje osebe. Doslej je bila potreba po tovrstni razpoznavnosti,
zaradi obligatornega zakonitega premoženjskega režima, izražena v nekoliko manjši meri,
gotovo pa bi se, ob uvedbi novega (v tej nalogi predlaganega) sistema, razmere v veliki meri
spremenile.

Rešitev, ki jo bom predlagala v nadaljevanju, se mi zdi najbolj primerna za slovenski pravni
prostor in je bi bila obenem tudi dokaj smotrna, zvezana s čim manjšimi posebnimi stroški, ki
bodo z vodenjem tovrstnih evidenc vsekakor nastopili.

V primerih, ko bi se zakonca odločila za pogodbeni premoženjski režim in bi sklenila ženitno
pogodbo v obliki notarskega zapisa, bi ju moral notar napotiti na lokalni matični urad. Tam
naj bi zakonca predložila posebno potrdilo, ki naj bi jima ga izdal po uradni dolžnosti notar in
bi vsebovalo njune osebne podatke, dan in kraj sklenitve ženitne pogodbe ter bistvene podatke
o vsebini ženitne pogodbe. Zakonca bi omenjeni dokument predala matičarju, ki bi ga vpisal,
bodisi v posebni register o premoženjskih razmerjih med zakoncema, bodisi v obstoječo
poročno matično knjigo. Ker bo slednje verjetno, glede na ustaljene obrazce, težko izvedljivo,
bi bili lahko zapisi podatkov o sklenjenih ženitnih pogodbah sicer fizično ločeni od poročne
matične knjige, kot ločeni registri, vendar pa bi se smiselno obravnavali kot sestavni deli
poročne matične knjige. Ob računalniškem vodenju tovrstnih podatkov pa tudi omenjenega
93
problema priključevanja novih podatkov dosedanjim ne bi smelo biti. 149 Podatki o
premoženjskem režimu zakoncev v registru bi bili javni, kar pomeni, da bi imel vsakdo (tako,
kot velja za primer zemljiške knjige) pravico do vpogleda vanje. 150 Če zakonca navodila
notarja ne bi upoštevala in vpisa njunega pogodbenega premoženjskega režima v obravnavani
register ne bi zahtevala, bi napram tretjim veljala domneva (tako kot v vseh preostalih
primerih, kjer med zakoncema do sklenitve ženitne pogodbe ni prišlo), da je med zakoncema
uveljavljen zakoniti premoženjski režim. Posledice takšnega zaupanja tretje osebe v podatke
registra oziroma v neobstoj posebnih podatkov, ki ustvarja presumpcijo obstoja zakonitega
premoženjskega režima, bi nosila, v primeru, da so neresnični oziroma zavajajoči (po njuni
krivdi), zakonca sama. Izjema bi bil le primer, ko tretja oseba ne bi bila dobroverna in bi,
kljub obstoju določenega vpisa v registru oziroma kljub njegovemu neobstoju, vedela, da je
dejansko premoženjsko razmerje med zakoncema drugačno, saj sta ga zakonca (na primer) o
tem obvestila.

Register premoženjskih razmerij med zakoncema naj ne bi imel konstitutivnega značaja, saj
naj bi bile ženitne pogodbe med zakoncema učinkovite tudi v primeru, da ne bi bile vpisane.
Za tretje osebe naj bi imel register značilnosti negativne publicitete. To pa, v skladu z nemško
ureditvijo, po kateri bi se lahko zgledovali, pomeni naslednje:

1. tretje osebe se ne bi mogle absolutno zanašati na pravilnost vpisa v register: če bi bila
vpisana ženitna pogodbe neveljavna, bi lahko zakonca neveljavnost, kljub omenjenemu
vpisu, nemoteno uveljavila;
2. v primeru molka registra bi se domnevalo, da ureditev, ki bi bila lahko vnesena, a ni bila,
ne obstaja ter da zapisanih ureditev ne spreminja kasnejša možna ureditev, če ta ni
razvidna iz registra (zaupanje v molčečnost registra); 151
3. na temelju ureditve, ki bi bila lahko vnesena v register, pa ni bila, zakonca ne bi mogla
nasprotovati pravnemu poslu, ki je bil sklenjen s tretjo osebo, razen, če je bila ta slednji, v
času sklepanja pravnega posla poznana. 152

149 Konkretno izvedbo in možnosti za kar najmanj zapleteno ravnanje bi seveda veljalo še natančneje
proučiti.
150 Zakon bi seveda moral tudi določiti natančnejši način izvajanja navedenega načela javnosti in
zagotavljanja pravice do vpogleda vsem zainteresiranim strankam. Po mojem mnenju slednjim
posebej opravičljivega interesa za vpogled v omenjeni register (podobno kot pri
zemljiškoknjižni ureditvi) ne bi bilo treba izkazovati.
151 Natančneje Henrich D., 1995, str. 133 – 134.
94

Za spreminjanje pogodbenega premoženjskega režima bi moral biti v načelu predpisan enak
postopek kot za sklepanje prve ženitne pogodbe. Sprememba bi morala biti sklenjena v obliki
notarskega zapisa in, če naj bi imela učinke napram tretjim osebam, vpisana v register
oziroma poročno matično knjigo. Pri tem bi nam kot zgled lahko služila francoska ureditev, ki
je glede spreminjanja premoženjskega režima v času trajanja zakonske zveze zelo previdna,
saj želi preprečiti zlorabo pravic s strani zakoncev ter izigravanje pravic dobrovernih tretjih,
zlasti upnikov. 153 Menim, da bi tako sklenjeno in v register vpisano spremembo ženitne
pogodbe upnik lahko, če bi dokazal, da sta zakonca zlorabila svojo pravico z namenom
njegovega oškodovanja, izpodbil in uveljavil svojo terjatev glede na stari premoženjski režim.
Sicer pa lahko določen varnostni ukrep pri spreminjanju pogodbenega premoženjskega režima
predstavlja tudi določba, da začne tovrstna (v register vpisana) sprememba veljati v razmerju
do tretjih oseb šele po določenem času od njenega vpisa.

2. 7 SKLEPANJE PRAVNIH POSLOV MED ZAKONCEMA

2. 7. 1 Darilna pogodba med zakoncema

V primerjalnem pravu srečujemo različne ureditve problematike obdarovanja med
zakoncema. Na Danskem se na primer zahteva, da je darilna pogodba med zakoncema, razen
v primeru manjših daril, ki so v sorazmerju s premoženjskim stanjem darovalca, sklenjena v
posebni obliki ter registrirana. Šele tedaj je omenjena pogodba veljavna in ima učinke tudi
napram darovalčevim upnikom ter njegovim dedičem. V primeru, da ima darovalčev upnik
terjatev do njega še iz časa preden je slednji s premoženjem neodplačno razpolagal, lahko
zahteva od obdarjenca, da mu izplača ustrezno vrednost prejetega darila. Seveda lahko to
zahteva le pod pogojem, da dolga ne more izterjati od dolžnika. 154 Na Švedskem velja
podobna ureditev: če naj darilo velja napram upnikom, potem mora biti registrirano pri
okrožnem sodišču. Ta predloži kopijo vpisa statističnemu uradu, da ga vpiše v nacionalni
register poročenih. Sodišče tudi poskrbi za to, da je darilo objavljeno v uradnem glasilu in

152 Predpis je v prvi vrsti namenjen temu, da omeji ugovore zakoncev, ne dovoljuje pa tretji osebi, da
bi iz temelja neopravljenega vpisa lahko nasprotovala pravnemu poslu.
153 V francoski ureditvi je določena celo obvezna sodna potrditev spremenjenega premoženjskega
režima.
154 Glej Nielsen L., 1995, str. 41.
95
lokalnem časopisu, vendar slednje ni nujni pogoj za veljavnost darila napram upnikom.
Omenjena zahteva po registraciji pa se ne nanaša na običajna (priložnostna) darila. 155 V
Franciji pa je v veljavi režim, v skladu s katerim lahko zakonec darilo, ki ga je izročil svojemu
zakoncu, kadarkoli prekliče (člen 1096 CC). Francoska ureditev posebej označuje za nične
pravne posle, s katerimi sta stranki želeli prikriti darilno pogodbo, v primeru, da zakonec ali
dediči to razkrijejo. 156 Nova makedonska družinskopravna zakonodaja določa, da se darila
med zakoncema, dana tako pred sklenitvijo zakonske zveze, kot v času njenega trajanja, ob
razvezi ne vračajo. Novi hrvaški zakon za obdarovanje med zakoncema ne vzpostavlja
nobenih posebnih določb, kar bi utegnilo kazati, da so omenjene pogodbe podvržene splošnim
pravilom o obdarovanju ter preklicu daril.

V skladu z domačo veljavno družinskopravno ureditvijo obdarovanja med zakoncema, glede
na določbo 84. člena ZZZDR velja, da običajnih daril, ki sta si jih zakonca dala pred
sklenitvijo zakonske zveze ali med njo, ob razvezi ni treba vračati. Vsa preostala darila, še
zlasti tista, ki niso sorazmerna premoženjskemu stanju darovalca, je treba vrniti v stanju, kot
so bila v trenutku, ko je nastal vzrok za razvezo. Namesto odsvojenih daril se vrne vrednost
ali stvar, ki je bila prejeta zanje. 157 Zakon torej sprejema načelo realne subrogacije. Darilne
pogodbe med zakoncema, razen kadar gre za običajna, manjša darila, morajo biti sklenjena v
obliki notarskega zapisa.

Glede na nakazane tendence v primerjalnem pravu velja razmisliti, ali bi bilo v prihodnje
primerno ostati pri dosedanji, posebni družinskopravni ureditvi obdarovanja med zakoncema,
ali bi veljalo ta pravila opustiti in se približati urejanju tovrstnih pogodbenih odnosov med
pogodbenimi strankami sicer. Na eni strani so argumenti, ki govorijo v prid uveljavitve zadnje
rešitve: zakonca naj bi vse bolj odgovorno urejala svoje premoženjske odnose, ki naj bi se, z
dovoljevanjem sklepanja ženitnih pogodb, vse bolj približevali siceršnji avtonomiji urejanja
premoženjskih razmerij med pogodbenimi strankami. Posebnega varstva naj bi bili deležni
interesi upnikov zakoncev, saj jih slednja z medsebojnimi neodplačnimi razpolaganji lahko
oškodujeta, ne pa nepremišljenost posameznega zakonca. Na drugi strani pa velja priznati, da

155 Glej po Saldeen Å., str. 482.
156 V zadnjem času se pritiski na francoskega zakonodajalca z zahtevami po reformiranju sedanje
ureditve vračanja daril med zakoncema vse bolj stopnjujejo. Glej Rubellin – Devichi J., 2000,
str. 153.
157 Na podlagi 43. člena ZZZDR veljajo navedene določbe tudi za primer razveljavitve zakonske
zveze in ne le za njeno razvezo.
96
je obdarovanje zakonca, s katerim deliš življenjsko skupnost, vse »dobro in slabo«, nekaj
povsem drugega, kot obdarovanje tretje osebe. Velikokrat se zgodi, da je darilo še vedno v
uporabi obeh zakoncev oziroma ga oba lahko uživata, tako, da samega bistva odtujitve, to je
prehoda darila iz premoženjske mase enega zakonca v premoženjsko maso drugega, zakonec
v času trajanja zakonske zveze praviloma ne občuti. Ob razvezi zakonske zveze sicer ne
moremo biti vedno prepričani, da bi zakonec želel preklicati darilo, je pa verjetno v večini
primerov, vsaj kar se tiče velikih, premoženjskemu stanju obdarovalca nesorazmernih daril,
temu tako. V bodoče bo torej treba pretehtati interese in se odločiti za eno izmed možnih
rešitev. Morda bi veljalo razmišljati o večji zaščiti upnikov, vendar ne le z ureditvijo
sklepanja darilnih pogodb v obliki notarskega zapisa. Menim, da bi bilo dovolj, da se sklenejo
v pisni obliki, ob notarjevi overovitvi podpisov. Pomembneje bi bilo določiti javnost na ta
način sklenjenih darilnih pogodb med zakoncema, seveda ne glede vseh, temveč le glede
večjih (ne običajnih) daril. Na ta način bi upniku omogočili učinkovito izrabo actio Pauliana.
Če bi se zakonca obdarila ob sklenitvi ženitne pogodbe, bi bilo temu pogoju zadoščeno z
njenim vpisom. Sicer pa bi se lahko (po zgledu severnoevropskih držav) uveljavila splošna
ureditev vpisovanja tovrstnih darilnih pogodb, če naj učinkujejo napram tretjim osebam, v
register premoženjskega režima med zakoncema.

V primeru, da bi ostali pri veljavni, posebni ureditvi vračanja daril med zakoncema v primeru
razveze ali razveljavitve zakonske zveze, bi veljalo natančneje opredeliti vsaj dva problema.
V prvi vrsti bi veljalo govoriti o običajnih darilih v povezavi z življenjskim standardom
konkretnih zakoncev. Glede na to, da se danes, za razliko od prejšnjega družbenega sistema,
pojavljajo velike razlike v premoženju med posamezniki, menim, da je treba tudi pojmovanje,
kaj je običajno darilo in kaj ne, nekoliko relativizirati. Darilo v obliki diamantnega prstana
lahko pri parih z nižjim življenjskim standardom pomeni izročitev pravega bogastva, medtem,
ko za nek drug zakonski par pomeni komajda opazen izdatek. Ali je darilo običajno, ali gre za
večje ali manjše darilo, naj bi se torej v prihodnosti presojalo glede na konkretni življenjski
standard zakoncev. Upoštevati pa bi veljalo tudi (že omenjeno) Zupančičevo pripombo glede
težavne določitve stanja, v kakršnem se mora vrniti darilo ob razvezi zakonske zveze. Težko
je namreč natančno opredeliti kdaj je prišlo do nevzdržnosti zakonske zveze, ki je edini
zakonski razlog za razvezo zakonske zveze. Prej kot za nek časovni trenutek gre za določeno
(krajše ali daljše) časovno obdobje. Morda bi veljavno ureditev še najbolj primerno zamenjal
natančno določljiv trenutek vložitve zahtevka za razvezo.

97
2. 8 NOVO PREMOŽENJE

V družinskopravni teoriji je v zadnjih nekaj letih, zdi se, da predvsem pod vplivom ameriških
družinskopravnih teoretikov, prišlo do novega, razširjenega načina pojmovanja problematike
skupnega premoženja med zakoncema. V skladu s slednjim omenjeno premoženje ne tvorijo
več le premoženjske pravice, ki si jih v klasičnem smislu predstavljamo pod pojmom
premoženje: standardne obligacijske in stvarnopravne pravice, temveč ga tvori tudi novo
premoženje, ki je sestavljeno iz najrazličnejših človeških potencialov. Govori se tudi o t. i.
human capital. V okviru slednjega se omenja zlasti t. i. »karierno premoženje« (career
assets), kot je na primer univerzitetna diploma, licenca za opravljanje določene dejavnosti,
poklicne izkušnje in podobno. 158 Navedeno premoženje naj bi bilo vsaj toliko, če ne bolj,
pomembno kot premoženje v obliki premičnin ali nepremičnin ter ostalih (klasičnih) pravic.
Weitzmanova na podlagi študije statističnih podatkov v ZDA ugotavlja, da imajo zakonci ob
razvezi povečini dokaj skromno premoženje. Sprašuje se, ali je temu v resnici tako, ali pa
zakonci investirajo v nekaj, kar sodišča še ne označujejo za premoženje in je pravzaprav
slednje njihovo največje bogastvo. Meni, da je drugi odgovor pravilnejši, saj naj bi
premoženje zakoncev tvorile tako njune sposobnosti zaslužka, kot tudi vsa upravičenja, ki so
vezana na zaposlitev (pokojnine, zdravstveno zavarovanje, socialna varnost) in podobno. 159
Avtorica meni, da se narava premoženja v zahodnih družbah spreminja, saj ljudje danes ne
investirajo tako kot včasih v nepremičnine, temveč v svoj osebni napredek. Iz teh investicij pa
izhaja »novo premoženje«.

Strinjam se z izhodiščem, da načelna zagotovitev enakih pravic zakoncev po razvezi zakonske
zveze (enakopravna razdelitev klasičnega premoženja) še ne pomeni, da bodo imeli razvezani
zakonci v prihodnje tudi dejansko enake možnosti za nadaljnje življenje. Danes, ko družba v
osnovi ni več proizvajalska, temveč zaradi prevladujočega gospodarskega elementa govorimo
o storitveni družbi, bi bilo treba, poleg »oprijemljivega« (klasičnega) premoženja, upoštevati
tudi manj oprijemljive vrste premoženja, ki imajo lahko včasih celo večji in odločilnejši
pomen od prvih. 160 Načeloma velja pritrditi predlogu Macleanove in Weitzmanove, naj bi se

158 Glej Wendrich C., str. 2.
159 Weitzman L. J., 1992, str. 93 - 96.
160 Wedrichova meni, da je zakonodaja Nemčije in Manitobe, zaradi neupoštevanja omenjenih
dognanj, pomankljiva. Glej Wendrich C., str. 26 – 27.
98
kot skupno premoženje zakoncev upoštevale vse pridobitve ali kakršnekoli koristi, ki bi bile
pridobljene v času trajanja zakonske zveze: pridobitev pokojnine in drugih koristi, ki jih
prinaša posamezna zaposlitev ali poklic, strokovna izobrazba, pridobljena sposobnost za
zaslužek in podobno. 161 V prihodnji ureditvi premoženjskih odnosov med zakoncema
obravnavanega vidika premoženja, ki tudi v našem okolju vse bolj pridobiva na pomenu, ne
bo mogoče v celoti spregledati. Takšno ravnanje bi bilo, glede na razvojne težnje in tendence,
verjetno neutemeljeno. Na nek način bi z upoštevanjem tovrstnega »nekonvencionalnega«
premoženja oziroma novega premoženja pravzaprav lahko nadaljevali tradicijo, ki jo je
začrtal že veljavni ZZZDR v 2. odstavku 59. člena. Definicijo, kaj vse je tisto, kar naj se pri
razdelitvi premoženja oziroma presojanju prispevka vsakega od zakoncev, poleg njunih
dohodkov in drugih denarnih prejemkov, upošteva, bi morda veljalo (vsaj do neke mere)
razširiti z določbami o upoštevanju novega premoženja. Utemeljen se mi zdi predlog
Funderjeve, naj bi se v prihodnje pri presojanju prispevkov zakoncev (zlasti žensk) v obliki
skrbi za dom, družino, varstvo in vzgojo otrok, pri čemer je zakonec brez zaposlitve, ne
upoštevali le njegovi delovni prispevki (tako, kot so se že sedaj, praviloma enakopravno
prispevkom drugega zakonca v denarju), temveč tudi njegova izguba delovne zmožnosti
oziroma sposobnosti za pridobitev primerne zaposlitve. Zakonec se je lahko na primer v več
letih opravljanja gospodinjskega »poklica« v tolikšni meri odtujil od svoje stroke, da primerne
zaposlitve ne more dobiti. 162 Vprašanje je le, ali naj se ta vidik po novem upošteva pri delitvi
premoženja, ali naj vpliva na določanje višine in trajanja preživnine.

Ob navedenem pa bi vendarle želela opozoriti tudi na slabosti in nekatere nepredvidljive
posledice tovrstnega urejanja. Kljub temu, da so predstavljene ideje načeloma sprejemljive
tudi za našo pravno ureditev, saj so napredne ter oblikovane s težnjo po vzpostavitvi resnične
enakopravnosti med zakoncema, je na drugi strani treba nedvomno ugotoviti, da bi v praksi
povzročale velike preglavice. Najprej bi se pojavil, v naši pravni ureditvi (za razliko od
ameriške) že na nivoju zakonodaje, problem opredelitve skupnega premoženja oziroma kaj
vse naj bi vanj po novem sodilo. Kot drugi sklop problemov pa bi se pojavilo vprašanje
njegovega ocenjevanja oziroma vrednotenja.

161 Ne morem pa se strinjati s predlogom avtoric, ki se zavzemata za to, da bi se koristi med
zakoncema izenačevale že v času trajanja zakonske zveze in ne šele ob razvezi. T. i.
kompenzacije med zakoncema naj bi se tako vršile vsaj enkrat letno. Maclean M., Weitzman J.
L., str. 421.
162 Glej Funder K., str. 155 – 159.
99

Menim, da bi novo premoženje, kot je na primer pokojninsko premoženje, veljalo v prihodnje
vsekakor upoštevati kot skupno premoženje zakoncev. Slednje je vendarle mogoče, vsaj na
dokaj natančen način (čeprav ne povsem brez težav) zakonsko opredeliti in ga v konkretnih
primerih tudi izračunati ter ga razdeliti. Vprašanje pa je, kako naj bi se presojale preostale
oblike novega premoženja, kot je na primer vrednost pridobljene diplome, izobrazbe oziroma
izpopolnjevanja, izgrajene kariere, akademskih nazivov in podobnega. Menim, da je do
predlogov, ki prihajajo iz ameriške sredine vendarle potrebno ohraniti določeno distanco in
previdnost. Do diskrepance med dvema pravnima sistemoma ali družbama kot celotama
prihaja namreč na dveh poglavitnih točkah, ki jih pri kritični analizi predlogov novega
pojmovanja premoženja ne moremo spregledati. Najprej se je treba zavedati, da zakonitosti, ki
jih ameriški pravni avtorji ugotavljajo na primeru njihove družbe in odnosov med zakoncema,
(še) niso v celoti prisotne pri nas. Res je, da je tudi naša družba na poti postopne
komercializacije (skorajda vseh) njenih segmentov, vendarle pa trendi (tudi v preostali, zlasti
celinski Evropi) še zdaleč niso tako izraziti, da bi lahko govorili o skorajšnjem izenačevanju s
položajem v ZDA. Pomislimo samo na sistem izobraževanja. V Sloveniji je pridobitev
univerzitetne izobrazbe načeloma (pod določenimi pogoji, povezanimi praviloma s
študijskimi uspehi) še vedno brezplačna. V ZDA, kot lahko razberemo iz zgornje
predstavitve, temu še zdaleč ni tako. Enak rezultat, to je univerzitetna diploma, se torej v dveh
omenjenih ureditvah ne more obravnavati enako. Primerov, ki bi izkazovali podobno logiko je
še veliko. Druga pomembna točka razlikovanja med dvema ureditvama, ki priča proti
nekritičnemu sprejemanju idej o novem premoženju, pa je razlika v samem pravnem sistemu.
V ZDA, kjer je uveljavljen anglosaški, precedenčni sistem, z izrazito pomembno vlogo
sodnika pri odločanju v konkretnih primerih, je presojanje vprašanj obsega novega
premoženja in njegovega vrednotenja, dokaj lahko vpeti v pravni sistem. Sodnik je namreč pri
sprejemanju odločitev v veliki meri avtonomen, zato mu zadostujejo temeljna vodila
zakonodaje glede obravnavanih vprašanj. S konkretnimi vsebinami jih bo zapolnil, tudi s
pomočjo široke pravne interpretacije, prav on sam. Drugačen je seveda položaj v celinski,
formalnopravni (civilnopravni) Evropi, kjer so sodišča vezana na črko zakona. Povsem jasno
je da zakon, glede vprašanja novega premoženja, kot ga tu obravnavamo, še zdaleč ne more
predvideti vseh modalitet, ki bi se v življenju lahko pojavile, še manj pa natančna navodila za
njegovo vrednotenje.

100
Vprašanje je, kje iskati izhod iz omenjene situacije. Ali dati sodnikom večja pooblastila glede
odločanja v konkretnih primerih oziroma jim kot temeljni argument ponuditi upoštevanje
načela pravičnosti, ali pa urediti posamezna vprašanja, ki so (kot izhaja tudi iz primerjalnega
evropskega prava) zrela za ureditev na način, ki je kompatibilen s celinskim,
pozitivnopravnim sistemom ? Sama se nagibam k drugi rešitvi in v tem smislu v nadaljevanju
tudi posebej razpravljam le o pokojninskem premoženju. Glede ostalih vprašanj pa bo morda
potrebno »dati času čas«, počakati na njihovo izkristaliziranje v praksi ter razmišljati o
rešitvah, ki bi bile primerne glede na nacionalni pravni sistem in obstoječo družbeno realnost.

2. 8. 1 Pokojninsko premoženje

Kot ena izmed največkrat omenjenih kategorij novega premoženja, ki naj bo upoštevana kot
premoženje zakoncev, ki ga je ob razvezi potrebno upoštevati oziroma razdeliti, se pojavlja
pokojninsko premoženje. Gre za premoženje, ki ga zakonca zbirata na različnih računih, v
različnih (kapitalskih ali državnih) pokojninskih shemah in je namenjeno za preživljanje
vsakega od njiju v času, ko ne bosta več aktivna oziroma se bosta upokojila. Na tem mestu
bom  seveda  svojo  obravnavo  problematike  omejila  predvsem  na  predstavitev
družinskopravnih tendenc na tem področju ter predlagala nekatere okvirne nove rešitve, ki jih
bo potrebno, po mojem prepričanju, v bodoče uvesti tudi v naš pravni red. Natančneje jih bo
seveda potrebno, ob morebitnem sprejemu predloga za spremembe, še doreči ter jih, če bo
mogoče, vpeti v (nedavno sprejet) režim pokojninskega zavarovanja. Če slednje ne bo
mogoče, bi bilo treba razmišljati tudi o spremembah tega sistemskega zakona. Temu se, glede
na obstoječe načelo, da so pravice, ki so zagotovljene z zakonom o pokojninskem in
invalidskem zavarovanju, izključno osebne pravice, ki niso prenosljive na drugega, niti v
primeru, če bi se upravičenec s tem strinjal, pravzaprav ne bo mogoče izogniti. 163

Stališče, da je pokojnina strogo osebna pravica, ki jo posameznik pridobi z vlaganjem
posebnega osebnega napora in zato ne more biti del skupnega premoženja, je v teoriji že
dolgo časa preseženo. Etični vidik delitve pokojninskega kapitala, v kakršnikoli pojavni obliki
že, je pravzaprav enak temeljnemu vidiku (enakopravne) delitve premoženja, ki ga zakonca
pridobita v času trajanja zakonske zveze. Glede na to, da je pokojninski kapital pridobljen z

163 Glej Kuhelj J., str. 18.
101
delom ter da je (in v kolikor je) pridobljen v času trajanja zakonske zveze, ni utemeljenega
razloga, ki bi nasprotoval delitvi oziroma primernemu upoštevanju pokojninskega kapitala ob
delitvi siceršnjega premoženja med zakoncema. Res ima obravnavano premoženje specifične
lastnosti (vezanost na različne, državne in kapitalske pokojninske sheme, negotovost glede
zapadlosti v plačilo, upravičenost do slednjega po preteku določene dobe, različne modalitete
posameznih pokojninskih shem znotraj posameznega sistema in podobno), ki bodo, ob tem,
ko se bo treba odločati na kakšen način naj se upošteva oziroma deli, prinesle s seboj množico
dilem in odprtih vprašanj. 164 Res pa je tudi, da zaradi težavnosti obravnavane naloge, ne
moremo zavreči temeljnega cilja oziroma načela, ki preveva družinsko pravo, to je, da naj se
vse koristi, ki so pridobljene z delom, v času trajanja zakonske zveze (na temelju načela
enakopravnosti in solidarnosti med zakoncema), obravnavajo kot skupno premoženje
zakoncev, ki ga je treba, ob njenem prenehanju, razdeliti. Navedeno je glede pokojninskega
kapitala še posebej pomembno zato, ker gre praviloma za veliko premoženje posameznega
zakonca, včasih, poleg stanovanja oziroma hiše ali podjetja, celo največje.

Pomembno vprašanje, ki se pojavlja pri načelnem predlogu za uvedbo možnosti delitve
pokojninskega premoženja je, ali naj njegova specifičnost narekuje posebno oziroma ločeno
ureditev teh vprašanj od siceršnje ureditve premoženjskih odnosov med zakoncema. Glede na
kompleksnost njegove konkretne izvedbe bilo to verjetno najprimerneje. Pojavlja pa se še
nadaljnje vprašanje: Ali naj pravila o delitvi pokojninskega kapitala veljajo za vse zakonce, ne
glede na to kateri premoženjski režim so sprejeli ? Ali naj velja le za zakoniti režim
premoženjske skupnosti, v preostalih premoženjskih režimih, ki so utemeljeni z ženitno
pogodbo, pa le v odvisnosti od posebne določbe, ki ureja to vprašanje ? Ali naj bo
presumpcija ravno obratna: če zakonca v ženitni pogodbi ne določita nič posebnega, naj se
uporabijo zakonska pravila za delitev pokojninskega premoženja ? Ali pa morda velja sprejeti
podobno rešitev, kot jo pozna nemško pravo, to je, da je celo izrecna, sporazumna ureditev
razdelitve tovrstnega premoženja predmet presoje sodišča ?

Menim, da bi bilo nekoliko nesmiselno obravnavati pokojninsko premoženje kot skupno
premoženje v primerih, ko bi se stranki dogovorili za režim ločenega premoženja in na ta

164 Na to opozarjajo tudi različni avtorji, ko opisujejo ureditev teh vprašanj v njihovih nacionalnih
zakonodajah. Pokojninske sisteme in njihovo delovanje že same po sebi označujejo za veliko
znanost. Problemi se z »vdorom« specifičnih določb družinskega prava o delitvi premoženja
med zakoncema seveda le pomnožijo. Glej Lücke H., str. 40 - 49.
102
način jasno izrazili njuno željo po medsebojni premoženjski neodvisnosti. Vprašanje pa je,
kako na to vprašanje gledati, če bi se stranki dogovorili na primer za režim skupnosti
povečanega premoženja. Tedaj bi omenjeno premoženje, ob končnem obračunu vrednosti
premoženjskih mas, pridobljenih v času trajanja zakonske zveze, verjetno veljalo upoštevati.
Zakonca lahko, poleg navedenih, sklepata ženitne pogodbe z najrazličnejšimi konkretnimi
vsebinami, zato je težko v naprej opredeliti, katera naj bo deležna ureditve, da je pokojninsko
premoženje skupno premoženje, ki ga je treba ob razvezi zakonske zveze razdeliti, in katera
ne. Morda bi bila še najprimernejša domneva, da v primeru zakonitega režima skupnega
premoženja velja določba o pokojninskem premoženju kot skupnem premoženju, ki ga je ob
razvezi zakonske zveze, tako kot preostali premoženje, potrebno razdeliti. V vseh ostalih
primerih pogodbenih premoženjskih režimov pa naj bi prišla v poštev le, če bi se stranki zanjo
izrecno opredelili.
Glede vprašanja načina delitve tovrstnega premoženja bi bilo v prvi vrsti potrebno upoštevati
sporazum zakoncev, tudi teh v zakonitem premoženjskem režimu. Če do sporazuma med
zakoncema ne bi prišlo in bi sodišče ob delitvi skupnega premoženja presojalo tudi o delitvi
pokojninskega premoženja, bi slednje najprej preverilo, ali je pokojninsko premoženje enega
od zakoncev toliko večje od drugega, da bi moralo priti do njegove razdelitve v korist
zakonca z manjšim pokojninskim premoženjem. V tem primeru bi se višek pokojninskega
premoženja enega od zakoncev napram drugemu razdelil v enakem razmerju kot ostalo
premoženje. Na kakšen način pa bi se delitev dejansko izvršila je odprto vprašanje. Uskladiti
bo treba najrazličnejše interese, lahko bi sprejeli načelno ureditev, da pokojninsko premoženje
ohrani svojo naravo in ostane pokojninsko premoženje, vendarle z razliko, da poslej v
določenem deležu pripada drugemu zakoncu (in se prenese na njegov pokojninski račun), 165
primerno pa se mi zdi razmišljati tudi v smeri, ki jo nakazujejo predlogi nove avstralske
ureditve (poznajo jo tudi ZDA). 166 Gre za sistem, ko naj bi se zakoncu, ki je »bogatejši« v
pokojninskem premoženju, dopustilo, če bi želel, da svoj višek v smislu pokojninske sheme
obdrži, zakoncu pa njegov delež takoj izplača. Prednost tovrstne ureditve je v tem, da bo
upravičeni zakonec pridobil premoženje ob razvezi zakonske zveze, saj ga takrat praviloma

165 Macleanova in Weitzmanova v svoji viziji idealnega premoženjskega režimu med zakoncema
glede pokojninskega kapitala navajata, da naj bi bile tako državna, kot zasebna pokojninska
upravičenja izračunana enkrat letno ter istočasno (sproti), po enakih delih razdeljena med
zakonca. Za preračun upravičenj zakoncev ob razvezi zakonske zveze naj bi se upoštevala
delovna doba in leta, ki sta jih zakonca preživela v zakonski zvezi. Glej: Maclean M.,
Weitzman J. L., str. 422.
166 Glej The Hon Dr. Nygh P., str. 226 – 27.
103
najbolj potrebuje. Manj primerna se mi zdi ureditev, ki jo poznajo ponekod v ZDA, da je
zakonec upravičen do določenega zneska pokojnine drugega zakonca šele v trenutku, ko ta
zapade v plačilo. To namreč pomeni, da oba nosita riziko, da do negotovega dogodka (na
primer dopolnitve določene starosti zakonca) ne bo prišlo, poleg tega pa se na ta način
vzdržuje neke vrste sodna jurisdikcija nad njima skozi več let. Tako se vzpostavlja med njima
določena življenjska povezava, ki pa je, vsaj v večini primerov, moteča in neprimerna. 167

5)  ZAKONSKA  ZVEZA  –  PRAVNI  INSTITUT  V  VREDNOSTNEM
SPREMINJANJU

1. Razvojne značilnosti

1. Današnje zakonske zveze ne moremo primerjati z nekdanjo. Nekdaj je bila
zakonska zveza - po zakonu - hierarhično strukturirana skupnost, ki je možu
dodeljevala vodilno, ženi pa služečo vlogo v funkciji gospodinje in matere;
zagotavljala ji je sicer preskrbo, vendar za ceno, da je morala prenašati tudi omajano
zakonsko razmerje (prim. paragrafe 91, 92 in 93 ODZ). Današnja zakonska zveza je
drugačna. Njena tipična oblika je - posebno pri mladih parih - na enakopravnosti
temelječa zveza zakoncev, ki imata vsak svoj zaslužek in ki vsakemu zakoncu
omogoča poklicno samouresničevanje celo tedaj, kadar imata otroke; za sklenitev te
zveze se partnerja svobodno odločita in jo, če preneha čustvena navezanost, lahko
tudi vsak čas razdreta.

Kljub tem spremembam obstaja skepsa glede zakonske zveze. Razmerje da, zakonska
zveza ne, menijo številni. Za tako stališče je več razlogov. Vse močnejši individualizem
zahteva več svobode. Človek brani lastno sfero pred tujimi vplivi, tudi pred vplivom
partnerja. Številnim parom je bolj všeč živeti ločeno. V velemestih, npr. v Muenchnu, je
vsako tretje gospodinjstvo samsko. "Living apart together" imenujejo v ZDA to stanje.
Življenjski standard raste; rastejo tudi izgledi za izobraževanje in možnosti trošenja.

167 Podobno ureditev so imeli od leta 1995 do nedavnega tudi v Angliji, ki pa so jo, iz podobnih
razlogov, spremenili.
104
Posameznik ima več opcij za oblikovanje svojega življenja. Odločitev za zakonsko
zvezo in starševstvo pomeni za mnoge odpovedovanje trošenju. 168

Zadržanost glede pravne vezanosti, ki je imanentna zakonski zvezi, se utemeljuje tudi s
tem, da je življenjska skupnost med žensko in moškim njuna zasebna stvar, da izhaja iz
obojestranske naklonjenosti in ne iz izjave volje, skleniti zakonsko zvezo, podane pred
državnim organom. Odtod tudi odpor proti pravnemu urejevanju posledic življenjske
skupnosti med žensko in moškim, ki ne skleneta (nočeta skleniti) zakonske zveze. S tem
sta namreč pokazala, da vmešavanje prava v njuno razmerje odklanjata, da ne marata
pravnih posledic, ki so določene za zakonsko zvezo. 169 To je pomemben razlog za
obotavljiv pristop evropskih zakonodaj k urejanju problemov zunajzakonske skupnosti
ženske in moškega. Pravo zunajzakonske skupnosti ustvarja judikatura s priznavanjem
parcialnih pravnih posledic. Pravni temelj za intervencijo judikature je postavil npr.
francoski zakonodajalec (šele) z novelo code civil novembra 1999, ki definira
zunajzakonsko skupnost (concubinage), ne da bi določila tudi kakšno pravno posledico.
Francoska ureditev je sicer atipična, ker gre po definiciji za skupnost parov različnega,
kot tudi istega spola (gl. spodaj).

2. V zadnjih letih omogočajo nekatere tuje zakonodaje registracijo življenjskih
skupnosti, v katerih živita dve osebi bodisi različnih, bodisi istih spolov (Švedska 1995,
Katalonlja (španska pokrajina) 1998, Nizozemska 1998 in 2001, Francija 1999), ali pa
samo registracijo skupnosti oseb istih spolov (Danska 1989, Norveška 1993, Islandija
1998, Nemčija 2001). Z registracijo življenjske skupnosti nastanejo za partnerje po
navedenih zakonodajah večidel enake pravne posledice kot so predpisane za zakonce na
družinskopravnem in na drugih pravnih področjih. Različno (po posameznih državah) je
urejeno razmerje partnerjev do otrok (vprašanje posvojitve, skupne skrbi za otroka) in
možnosti biomedicinske pomoči pri spočetju.

168 Henrich D., Die Ehe: Ein Rechtsinstitut im Wandel, Toward Comparative Law in the 21st Century,
The Institute of Comparative Law in Japan, 1998.1.30, str. 63.
169 Gre za dilemo: ali lahko država razsodnemu državljanu, ki se noče vezati z zakonsko zvezo, vsili vezi
(posledice) zakonske zveze? - po drugi strani pa: ali se lahko v pravni državi državljan odpove pravnemu
varstvu v eksistenčnih pravnih vprašanjih? Ali ni naloga države varovati šibkega? Gl. Henrich D.,
Familienrecht, 5. izd., 1995, str. 19.

105
Po našem pravu je zunajzakonska skupnost institucionalni okvir skupnosti ženske in
moškega. Vprašanje je, ali se odpor parov različnega spola do pravnega urejanja njihove
intimne skupnosti ne bo prenesel tudi na zunajzakonsko skupnost, saj je tako v nekaterih
pogojih glede nastanka (odsotnost zadržkov), kot tudi v pravnih posledicah v razmerju
med partnerjema, izenačena z zakonsko zvezo.
Ti razlogi govorijo tudi proti registraciji zunajzakonske skupnosti. 170 Če bi jo uvedli, bi
se utemeljeno zastavilo vprašanje, v čem se zunajzakonska skupnost sploh razlikuje od
zakonske zveze; toliko "svobodnejša" od zakonske zveze gotovo ne bi bila, da bi jo bilo
vredno ohraniti kot pravni institut. Po drugi strani pa bi ljudje razumeli obveznost
registracije kot poseg v obstoječi pravni položaj oziroma v pridobljene pravice, kar bi se
- ne brez osnove - upiralo njihovemu pravnemu občutku.
Slednji pomislek seveda odpade, če gre za registracijo življenjskih skupnosti istospolnih
parov, kot pogoj za nastanek pravnih posledic. Obstaja predlog, po katerem bi bile
registrirane istospolne skupnosti tudi v našem pravu glede pravnih posledic v znatni
meri približane zakonski zvezi.
V zadnjem času se vse bolj vehementno zahteva, naj se tudi istospolnim osebam dovoli
sklenitev zakonske zveze. Aprila 2001 je Nizozemska kot prva država na svetu, potem
pa še Belgija (junij 2003), uveljavila ureditev, ki omogoča istospolnim parom sklenitev
zakonske zveze in posvojitev otrok. Ne moremo prezreti, da so tudi pri nas
istospolni pari glede na zakonce (in na ženske in moške, ki živijo v medsebojnih
zunajzakonskih skupnostih) prikrajšani. Njihov pravni položaj je treba urediti, kar lahko
pomeni samo: izboljšati. Možnost sklenitve zakonske zveze pa najbrž ni ustrezna
rešitev. 171

170 Registracija bi sicer lahko onemogočila fravdulentno ravnanje. Po sedanji ureditvi učinkuje odločitev
o določeni pravni posledici zunajzakonske skupnosti samo v zadevi, v kateri je bila sprejeta (člen 12/2
ZZZDR); nima torej absolutnega učinka. Partner zato lahko v nekem razmerju uveljavlja status partnerja,
v drugem razmerju pa ne, kar mu pač trenutno bolj ustreza (gl. Zupančič K. , Izvenzakonska skupnost v
pravu Jugoslavije, Pravnik 1987/5-7, str. 286). Omejevanje svobode partnerjev glede odločitve o ureditvi
njune skupnosti in omogočanje zlorab so za slabe strani ureditve zunajzakonske skupnosti po našem
pravu šteli tudi razpravljalci na posvetovanju o pravnih problemih zunajzakonske skupnosti, januarja
1987 (gl. Zupančič K., Wedam-Lukič D., Ogrizek D., Pravosodni bilten 1987/1, str. 22, 23).

171 Popolneje Zupančič K., Življenjske skupnosti istospolnih oseb, Zbornik znanstvenih razprav PF v
Ljubljani, LV letnik, 1995, str. 321 in sl.. Drugače: Novak B., Ob rob zamislim o slovenski registraciji
istospolnih partnerjev, Pravna praksa 2000/16, str. 12-14; Simoniti T., Življenjske skupnosti istospolnih
oseb. Pravnik . let. 56. 2001/1-3. str. 160-164.
106
V tem prispevku bom predstavil tri najnovejše zakone, 172 ki so vsak zase arhetip
možnega pristopa k reševanju problemov različnih vrst življenjske skupnosti parov. To
so zakoni Nemčije, Nizozemske in Francije.

2. Registrirano življenjsko partnerstvo v Nemčiji

3. V Nemčiji je bil parlamentu predložen osnutek zakona o uvedbi pravice do sklenitve
zakonske zveze za osebe istega spola. Par. 1353/2 BGB naj bi se po osnutku glasil:
"Zakonsko zvezo skleneta za vse življenje dve osebi različnega ali istega spola". Izgledi,
da bi reformni predlog v taki formulaciji uspel, so - vsaj tačas - slabi. Prevladuje namreč
mnenje, da bi bila taka rešitev v nasprotju z ustavno določbo, po kateri gre zakonski
zvezi posebno varstvo države (člen 6/1 GG) in z večkrat izraženim stališčem zveznega
ustavnega sodišča, da je zakonska zveza po tej ustavni določbi združitev enega moškega
in ene ženske v načeloma trajno življenjsko skupnost. 173 Če naj bi bilo torej istospolnim
partnerjem omogočeno skleniti zakonsko zvezo, bi bilo treba spremeniti ustavo. 174

Zakonodajalec je izbral drugo pot. V skladu s spoznanjem, da so istospolni partnerji
diskriminirani in da obstaja legitimen interes, da se diskriminacija odpravi, je z zakonom
o prenehanju diskriminacije istospolnih skupnosti - katerega del je zakon o registriranem
življenjskem partnerstvu (Lebenspartnerschaftsgesetz, LPartG) - z dne 16. 2. 2ool, 175
uvedel nov pravni institut, namenjen samo istospolnim parom: življenjsko partnerstvo. 176
Zakonodajalec je novi institut oblikoval tako, da je sprejel nekatere enake ali podobne
rešitve kot v pravu zakonske zveze, v nekaterih rešitvah pa se je od zakonske zveze
distanciral. Najbrž drži misel, da je očitno hotel ustvariti za istospolne pare pravno
obliko, podobno zakonski zvezi, obenem pa se z različnimi odstopanji od prava

172 0 osnovnih značilnostih ureditve registriranih življenjskih skupnosti po zakonih Danske, Norveške in
Švedske gl. Zupančič K., Življenjske skupnosti istospolnih oseb, Zbornik znanstvenih razprav PF v
Ljubljani, LV letnik, 1995, str. 320

173 V vrsti takih odločb BVerfG gl. npr. odl. z dne 17. 11. 1992; FamRZ 1993/2, str. 164 sl.. Popolneje
Zupančič K., Zbornik znanstvenih razprav PF v Ljubljani, LV letnik, 1995, str. 317, 318.
174 Henrich D., Die Ehe ... Toward Comparative Law in the 21st Century, The Institute of Comparative
Law in Japan, 1998.11.30, str. 62.
175 BGB1 2001/1, Nr. 9, str. 266; zakon je začel veljati 1. 8. 2001.
176 O nastajanju zakona gl. Schwab D., Eingetragene Partnerschaft, FamRZ 2001/7. str. 385 in sl.;
Wagner R.. Das neue internationale Privat- und Verfahrensrecht zur eingetragenen Lebenspartnerschaft,
IPRax 2001/4, str. 282 in sl..
107
zakonske zveze ubraniti očitkov, da se nova ureditev ni zadosti oddaljila od zakonske
zveze (glede na ustavnopravno pojmovanje zakonske zveze). 177 Nekateri menijo, da so
odstopanja izbrana poljubno in ne po nekem pravnopolitično utemeljenem načelu. 178 To
je na splošno res. Vendar: po novem zakonu imata partnerja npr. medsebojno pravico in
dolžnost preživljanja in zakonito dedno pravico, v davčnem pravu pa njuna življenjska
skupnost nima posledic. Ne gre tu za pravnopolitični ukrep varovanja fiskusa?

Zanimivo je, da se zakonodajalec ni odločil za uporabo zakona tudi za heteroseksualne
pare, čeprav gre novejši trend v Evropi v to smer. Nemci utemeljujejo svoj odklonilni
odnos do registracije heteroseksualnih življenjskih skupnosti z dejstvom, da osebe
različnih spolov lahko med seboj sklenejo zakonsko zvezo, homoseksualne osebe pa ne.

Čeprav je sedes materiae življenjskega partnerstva zakon o registriranem življenjskem
partnerstvu - torej poseben zakon in ne BGB - pa je zakonodajalec kot posledico te
ureditve na novo postavi ali spremenil tudi številne določbe BGB, procesualnih zakonov
(o pravdnem postopku: ZPO, o nepravdnem postopku: FGG) in številnih drugih zveznih
predpisov. Razen tega pa je zakon o registriranem življenjskem partnerstvu uredil tudi
določena vprašanja, ki ne zadevajo samo partnerjev iz teh skupnosti, ampak tudi
zakonce: glede najemne pravice za stanovanje in glede pravice soodločanja v zadevah
vsakodnevnega življenja otroka (gl. spodaj).

4. Življenjsko partnerstvo nastane (se ustanovi, par. 1 LPartG) z izjavo soglasja dveh
žensk ali dveh moških, dano pred pristojnim organom, da hočeta živeti med seboj v
partnerstvu. Zakon ju imenuje življenjski partnerici oziroma življenjska partnerja. 179 Za
ustanovitev partnerstva je potrebna tudi izjava o bodoči premoženjski ureditvi.

177 Zato tudi nekateri pišejo, da gre za družinskopravni institut, družlnskopravno razmerje (Wagner R., o.
c., IPRax 2001/4, str. 286), drugi pa so previdnejši in štejejo partnerstvo za razmerje osebne bližine
(persoenlicher Naeheverhaeltnis, Schwab D., o. c, FamRZ 2001/7, str. 396).
178 Tako Schwab D., o. c., FamRZ 2001/7, str. 386.
179 V nadaljevanju bom - tako kot LPartnG - brevitatis causa govoril samo o partnerjih, ne da bi posebej
poudarjal, da gre lahko za žensko (partnerici) ali za moško (partnerja) partnerstvo.

108
Med pogoji za ustanovitev partnerstva ni omenjen vpis soglasja v javno knjigo in
potrditev soglasja s podpisom partnerjev. Gre torej za ustno ustanovitev partnerstva.
Preseneča, da registracije partnerstva zakon ne urejuje, čeprav že v naslovu nanjo
napotuje. Ureditev registracije je tako snov predpisov posameznih zveznih dežel. Ti
bodo morali določiti "pristojni organ", 180 postopek registracije in potrebne listine (knjigo
partnerstev) in pod.

Življenjskega partnerstva se ne more veljavno ustanoviti: 181
- z mladoletno osebo; z osebo, ki je v zakonski zvezi ali z drugo osebo v življenjskem
partnerstvu;
- med osebama, ki sta v sorodstvu v ravni črti ali ki sta brata ali sestri, oziroma polbrata
ali polsestri;
-  če partnerja soglasno nočeta temeljnih obveznosti, ki po zakonu izvirajo iz
partnerstva: skupnega oblikovanja življenja, medsebojne skrbi, pomoči in
odgovornosti drug za drugega (par. 1 v zvezi s par. 2 LPartG).

5. Pravne posledice partnerstva so določene v Zakonu o registriranem življenjskem
partnerstvu in v vrsti drugih predpisov.

Najpomembnejše osebne pravice in dolžnosti, ki pomenijo jedro pravnega razmerja
življenjskega partnerstva so: skupno oblikovanje življenja, medsebojna skrb, pomoč in
odgovornost drug za drugega (par. 2 LPartG). Iz dolžnosti medsebojne skrbi in pomoči
izhaja predvsem zakonska pravica in dolžnost do primernega medsebojnega preživljanja
(par. 5 LPartG). Čeprav se zakon se v znatni meri sklicuje na ureditev preživljanja med
zakoncema, pa teorija opozarja na posebnost življenjskega partnerstva, da ne vsebuje
elementa skrbi za družino, ki je sicer pomemben pri določanju preživljanja zakonca. 182

180 0 razlogih za odločitev parlamenta, da zakon ne predpisuje pristojnost matičarja (der Standesbeamte),
kot je predvideval predlog zakona gl. Schwab D., o. c, FamRZ 2001/7, str. 388; gl. tudi str. 398.

181 Teorija govori o zadržkih za ustanovitev (Begruedungshindernisse), katerih posledica je neveljavnost
ex tunc: življenjsko partnerstvo nima pravnega učinka. Schwab D., o. c., FamRZ 2001/7, str. 389.

182 Schwab D., o. c, FamRZ 2001/7, str. 391 in sl..

109
Posledice nastopijo tudi v osebnem stanju (statusu) partnerjev. Gre zlasti za možnosti
spremembe oziroma izbire priimka (par. 3 LPartG) in za pridobitev položaja
družinskega člana (svojca) drugega partnerja. Partnerica/partner je s sorodniki
druge/drugega v svaštvu (par. 11 LPartG). Razmerje svaštva ne preneha s prenehanjem
življenjskega partnerstva, ki mu je podlaga. Zakon o pravnih posledicah svaštva ne
govori. Ali ga je po analogiji s pravom zakonske zveze šteti za zadržek za ustanovitev
življenjskega partnerstva oziroma tudi za sklenitev zakonske zveze? Sicer pa je
obstoječe partnerstvo zadržek za ustanovitev (novega) življenjskega partnerstva (gl.
zgoraj).

0 premoženjskopravnih posledicah življenjskega partnerstva se morata partnerja
dogovoriti že pred ustanovitvijo partnerstva (par. 6 LPartG). Pred pristojnim organom
morata podati izjavo o tem, kakšen premoženjski režim sta si izbrala. Na voljo sta jima
alternativno:
- zakoniti premoženjski režim, ki je enak kot velja za zakonca. Gre za t.i. izravnalno
skupnost  (Ausgleichsgemeinschaft,  ki  se  v  pravu  zakonske  zveze  imenuje
Zugewinngemeischaft 183 );
- pogodbeni premoženjski režim, katerega vsebino določita avtonomno ; t.i. pogodbo o
življenjskem partnerstvu (Lebenspartnerschaftsvertrag), napravljeni v notarski obliki
(par. 7 LPartG).

Za določene druge premoženjske posledice med partnerjema, napotuje zakon na uporabo
predpisov, ki po BGB veljajo za zakonce. Glede premoženjskih posledic partnerstva v
razmerju do tretjih zakon določa samo domnevo v korist upnika ene partnerice/enega
partnerja: premične stvari, ki so v posesti partnerjev, pripadajo upniku (par, 8 LPartG).

Pri ureditvi razmerja do otrok upošteva zakon možnost, da živijo v življenjski skupnosti
razen partnerjev tudi mladoletni otroci. Zakon o posvojitvi ne govori; zato življenjska
partnerja ne moreta skupaj posvojiti (v razmerju do obeh) tujega otroka, najbrž pa tudi
ne more en partner posvojiti otroka drugega partnerja (enostranska posvojitev). 184 Zakon

183 0 tem premoženjskem režimu med zakonci gl. Henrich D., Familienrecht, 5. izd., 1995, str. 93 in sl..

184 Pogojev za posvojitev mladoletnika (par. 1741 BGB) zakon (LPartG) ni spreminjal. Zato še vedno
velja, da lahko enostransko posvoji otroka samo zakonec otrokovega roditelja. Mislim, da partner tudi ne
110
regulira zato le razmerje enega od partnerjev do otroka drugega partnerja. Priznava mu
"kleines Sorgerecht" (tako v obrazložitvi osnutka zakona): pravico soodločati z
otrokovim roditeljem - svojim partnerjem - v zadevah vsakodnevnega življenja otroka
(par. 9 LPartG). Soodločanje mu gre samo ob pogojih, da otrokov roditelj -njegov
partner - sam izvršuje starševsko skrb (roditeljsko pravico) in da se z akti soodločanja
strinja. 185

Druge spremembe v otroškem (roditeljskem) pravu po BGB bomo omenili pri
obravnavanju življenjskega partnerstva po drugih predpisih.

Pri zakonitem dedovanju je življenjski partner zapustnika v načelu izenačen z
zakoncem; to velja tudi glede nujnega deleža (par. 10 LPartG). Enako ali podobno kot za
zakonca so regulirana še druga dednopravna vprašanja.

Zakon urejuje tudi tri pravne posledice ločenega življenja partnerjev. Te so
oblikovane po rešitvah BGB v pravu zakonske zveze, čeprav niso z njimi docela
identične. Gre za primerno preživljanje partnerja glede na življenjske, pridobitne in
premoženjske razmere (par. 12 LPartG); za delitev gospodinjskih predmetov (par. 13
LPartG); za dodelitev skupnega stanovanja v izključno uporabo partnerju, če bi sicer
prišel v pretežko (stanovanjsko) situacijo (par. 14 LPartG).
6. Tako kot zakonska zveza tudi življenjsko partnerstvo preneha s smrtjo enega ali obeh
partnerjev ali s sodno odločbo. Za prenehanje na podlagi sodbe z učinkom ex nunc
določa zakon samo en način: razdružitev partnerstva (Aufhebung, par. 15 LPartG). 186
Pravna ureditev razdružitve partnerstva se v temelju razlikuje od razveze zakonske

more posvojiti otroka svojega partnerja kot neporočena (samska) oseba, kajti življenjsko partnerstvo
spreminja status partnerja v tej postavki tako kot zakonska zveza.

185 Upravičeno kritično do teh pogojev, zlasti upoštevaje bistveno šibkejši položaj drugega od otrokovih
staršev, ki mu ne gre izvrševanje roditeljske pravice Schwab D., o. c, FamRZ 2001/7, str. 394.

186 Slovenski izraz "razdružitev" prevodno sicer ni točen, je pa primernejši kot "razveljavitev" (dobesedni
prevod), kajti "Aufhebung" kot razveljavitev zakonske zveze ex nunc pozna tudi nemško pravo.
"Aufhebung" življenjskega partnerstva ustreza "Scheidung": razvezi zakonske zveze, Nemški
zakonodajalec ni bil srečne roke pri iskanju imenskega nadomestila za pojem "Scheidung", ki ga je hotel
pridržati za zakonsko zvezo. Prim. Schwab D., o. c, FamRZ 2001/7, str. 397.

111
zveze; praviloma za razdružitev ni potrebna omajanost razmerja, oziroma domneva
omajanosti v primeru ločenega življenja, ki je razvezni razlog v nemškem pravu.

Sodišče razdruži partnerstvo:
- če oba partnerja izjavita, da ga nočeta nadaljevati in je od izjave preteklo več kot 12
mesecev;
- če en partner izjavi, da ga noče nadaljevati, in je od vročitve te izjave drugemu
partnerju preteklo več kot 36 mesecev;
- če bi bilo za partnerja, ki zahteva razdružitev iz razlogov, ki izvirajo iz osebe drugega
partnerja, nadaljevanje partnerstva nevzdržno. Tu je izjemoma postavljen aspekt
omajanosti, ne da se zahteval potek časa.

Nekatere pravne posledice prenehanja življenjskega partnerstva si bile že omenjene.
Po naravi stvari ugasnejo osebne pravice in dolžnosti. Partnerju, ki nima sredstev za
preživljanje in ki ne more opravljati pridobitne dejavnosti, gre preživljanje, primerno
življenjskim razmeram v času trajanja partnerstva (par. 16 LPartG). Pravica do
preživnine ugasne, če upravičenec sklene zakonsko zvezo ali ustanovi novo partnerstvo.
Sicer pa se uporabljajo nekatere določbe BGB, ki urejujejo preživljanje po razvezi
zakonske zveze. 187

Če se ob razdružitvi partnerstva partnerja ne moreta sporazumeti o tem, kdo od njiju bo
ostal v skupnem stanovanju ali o tem, kdo bo obdržal pohištvo in drugo stanovanjsko
opremo odloči o teh vprašanjih na zahtevo družinsko sodišče po pravičnem preudarku,
upoštevaje vse okoliščine primera. Pri odločanju se po smislu uporabljajo posebni
predpisi, ki za ta vprašanja veljajo za zakonce (par. 17, 18, 19 LPartG).

7. Registrirano življenjsko partnerstvo po drugih predpisih. Rečeno je že bilo, da
je zakon o prenehanju diskriminacije istospolnih skupnosti poleg splošne ureditve
življenjskega partnerstva po LPartG vnesel v nemški pravni red tudi številne nove ali
spremenjene predpise, ki rabijo priznanju in uveljavitvi tega novega družinskopravnega
razmerja. Tukaj omenjam v glavnem samo nekatera področja, izjemoma posamezne
norme.

187 Popolneje Schwab D., o. c., FamRZ 2001/7, str. 392, 393.
112

Največ sprememb je doživelo civilno pravo - BGB. Omeniti velja predvsem spremembe
v roditeljskem (otroškem) pravu: partner otrokovega roditelja, ki je z otrokom živel dalj
časa v skupnosti, pridobi pravico do osebnih stikov z otrokom. Partner, ki je dalj časa
živi z otrokovim roditeljem (drugim partnerjem) in z otrokom, se tudi lahko v
otrokovem interesu upre sicer upravičenemu zahtevku drugega roditelja, naj se mu otrok
izroči; dalje spremembe v najemnem razmerju za stanovanje: npr.: najemna pravica
lahko preide tudi na življenjskega partnerja umrlega najemnika; spremembe v
preživninskem pravu, npr.: življenjski partner je dolžan preživljati drugega partnerja
pred sorodniki - tako kot zakonec zakonca; spremembe v dednem pravu: razen možnosti,
ki jih določa LPartG, določa BGB možnost, da partner drugemu partnerju odvzame
zakonito dedno pravico (Enterbung).

V civilnem procesnem pravu - ZPO je npr. določeno, katere zadeve obravnavajo
pravdna sodišča kot "Lebenspartnerschaftssachen"; med temi je tudi ugotovitev obstoja
ali neobstoja življenjskega partnerstva.

Sicer pa je tako v civilnem kot tudi v kazenskem procesnem pravu življenjski partner
izenačen z zakoncem glede pravice, zavrniti pričevanje in prisego. V nepravdnem
postopku mu gre pravica sodelovanja, če so udeležene bližnje osebe.

Zanimiva je kolizijskopravna ureditev za registrirano življenjsko partnerstvo, ki ga
vsebuje Uvodni zakon k BGB (EGBGB) v besedilu novele z dne 16. 2. 2001. V novem
členu 17a je določeno, da se za ustanovitev, za splošne in premoženjskopravne posledice
in za razdružitev partnerstva uporabijo materialni predpisi države, ki vodi register
(registriranih življenjskih skupnosti). Preživninske in dednopravne posledice
partnerstva se presojajo po pravu, ki velja po splošnih predpisih (torej po določbah
členov 18 in 25 EGBGB); če po teh predpisih partnerstvo nima preživninskih in dednih
posledic, se uporabi pravo registracije.
Navezovanje ustanovitve partnerstva na pravo države registracije - ne na pravo, ki velja
za sklenitev zakonske zveze - izhaja iz pravnopolitične odločitve, da se tudi tujim
113
državljanom z običajnim prebivališčem v inozemstvu omogoči ustanovitev partnerstva
po nemških predpisih, tj. zgolj stospolnega partnerstva. 188

Predpisi o državljanstvu in o tujcih so v veliki meri izenačili položaj življenjskih
partnerjev s položajem zakoncev. Življenjski partner nemškega državljana lahko pridobi
državljanstvo z naturalizacijo ob enakih pogojih kot zakonec. Inozemski življenjski
partner inozemca lahko dobi dovoljenje za bivanje v Nemčiji, da bi lahko vzpostavila in
vzdrževala življenjsko partnerstvo v Nemčiji. Inozemski življenjski partner Nemca dobi
dovoljenje za bivanje v Nemčiji. Glede podaljšanj velja isto kot za zakonca.

Socialni zakonik obravnava življenjskega partnerja enako kot zakonca v zakonitem
zdravstvenem zavarovanju, v zakonitem pokojninskem zavarovanju in v zakonitem
nezgodnem zavarovanju.

Končno velja omeniti tudi pravico življenjskega partnerja, da kot bližnji svojec (enako
kot zakonec) soodloča v osebnih zadevah, npr. po zakonu o transplantaciji.

3. Zakonska zveza, registrirana in pogodbena partnerstva na Nizozemskem
8. Na Nizozemskem velja od 1.1.1998 zakon o registriranem partnerstvu, ki ga lahko
zasnujejo tako istospolni, kot tudi heteroseksualni pari. Dne 1.4.2001 so začeli veljati
štirje zakoni, s katerimi Nizozemska omogoča istospolnim parom sklenitev zakonske
zveze in posvojitev otrok. Temeljne določbe o tem vsebujeta novela civilnega zakonika
z dne 21.12.2000 o možnosti zakonske zveze med istospolnima osebama in novela
civilnega zakonika z dne 21.12.2000 o posvojitvi otrok po istospolnih partnerjih; druga
dva zakona izenačujeta registrirano partnerstvo z zakonsko zvezo na različnih pravnih
področjih in usklajujeta druge predpise z novelama. 189 V parlamentarnem postopku je
tudi predlog zakona o skupni starševski skrbi (oz. odgovornosti; v našem pravu:
roditeljski pravici) za otroka ki se bo rodil v zakonski zvezi dveh žensk ali v
registriranem partnerstvu dveh žensk ali v registriranem heteroseksualnem partnerstvu.
Ko bo tudi ta zakon sprejet - ni dvoma, da bo - bodo razlike med registriranim

188 Popolneje Wagner R., IPRax 2001/4, str. 288, 289.

189 Navedeni zakoni so objavljeni v Uradnem listu Kraljevine Nizozemske, št. 10/2001, 11.1.2001.
Prevod v angl.: Waldijk K., Text of Dutch law ... (gl. opombe).

114
partnerstvom in zakonsko zvezo na eni strani, ter med zakonsko zvezo oseb istega spola
in zakonsko zvezo oseb različnega spola na drugi strani, zanemarljive, 190 razen - kot je
treba dodati - če bo šlo za moške in za inozemske partnerje (gl. spodaj).

Pripravljalci nove ureditve zakonske zveze so zapisali, da je ratio legis omogočanja
sklenitve zakonske zveze tudi istospolnim parom, enako obravnavanje partnerjev
različnega in istega spola. 191 V uradni obrazložitvi pa je pojasnjen tudi razlog za
ohranitev instituta registriranega partnerstva ob spremenjeni zakonski zvezi. Gre za
upoštevanje dejstva, da se relativno veliko heteroseksualnih parov odloča za registrirano
partnerstvo. Vzrok naj bi bil v simboliki zakonske zveze, ki se ji pari tako izognejo. 192

9. Nizozemsko pravo pozna še eno, ohlapnejšo ureditev medsebojnega razmerja parov:
dogovor o skupnem življenju. Za razliko od zakonske zveze in registriranega
partnerstva, iz katerih izvirajo za zakonca oz partnerja večinoma kogentne dolžnosti in
pravice, pa stranki z omenjenim dogovorom uredita samo tista razmerja in tako, kot
sami želita. Dogovor tudi učinkuje samo med strankama in ne erga omnes. 193

10. Ureditev zakonske zveze je, kot rečeno, unikatna zlasti zato, ker jo lahko skleneta
dve osebi različnega ali istega spola. Ne more/ne moreta pa je skleniti:
- oseba, ki je že v zakonski zvezi ali v registriranem partnerstvu;
- oseba, ki še ni dopolnila 18 let starosti, oziroma 16 let, če gre za žensko, ki je noseča,
ali je že rodila; o morebitnem spregledu zadržka mladoletnosti odloči minister za
pravosodje;
- oseba, ki je pod skrbništvom; glede na razlog postavitve pod skrbništvo odloča o
spregledu zadržka skrbnik ali sodišče;

190 Waidijk K., Latest news about same-sex marriage in the Netherlands
(and what it implies for foreigners), marec 2001, str. L.

191 G1. Same-sex marriages, Nizozemsko ministrstvo za pravosodje, april
2001, str.l.

192 Po petih letih od uveljavitve spremenjenih institutov zakonske zvez in registriranega partnerstva, med
katerima so razlike že zdaj pretežno formalne in simbolne, se bo ocenilo, ali naj se morda registrirano
partnerstvo odpravi. Waldijk K., Text of Dutch law on the opening up of marriage for same-sex partners
(plus explanatory memorandum), maj 2001, str.7, 8.

193 Same-sex marriages ... str.1,2.

115
- prednik in potomec, brat in sestra, brat in brat, sestra in sestra; zadržek velja tudi za
osebe, ki so s posvojitvijo prišle v navedenim ustrezna razmerja; v tem primeru lahko
minister za pravosodje zadržek spregleda, razen če gre za prednika in potomca po
posvojitvi.

Vsaj ena izmed oseb, ki želita skleniti zakonsko zvezo, mora bodisi biti državljan
Nizozemske, bodisi mora imeti na Nizozemskem stalno prebivališče. To je novost ki
zaradi uveljavljanja enakosti zadene tudi osebe različnih spolov. 194

Zakonska zveza je formalno sklenjena, ko bodoča zakonca v navzočnosti prič (najmanj
dve, največ štiri) podata svečani izjavi volje za sklenitev zakonske zveze (konsenz) pred
osebo, ki vodi register civilnega stanja (matičar). 0 sklenjeni zakonski zvezi dobita
potrdilo. Zakonska zveza mora biti najprej sklenjena v civilni obliki, potem pa se lahko
opravi tudi cerkveni obred poroke. 195 Verske skupnosti same odločajo o tem, ali se bo
opravil religiozni obred ali ne.
11. Pravne posledice zakonske zveze v razmerju med zakoncema so enake, ne glede na
to, ali sta zakonca različnega ali istega spola. Opozoriti pa je treba na mednarodni vidik.
Istospolnih zakonskih zvez in njenih pravnih posledic večina drugih držav ne bo
priznala. Istospolni zakonci bodo tako prikrajšani. Zato se predlaga, naj bi se uveljavilo
posebno kolizijsko pravilo za istospolne zakonske zveze. 196  Nizozemska se bi v tem
pogledu lahko zgledovala po nemški ureditvi o navezovanju na pravo registracije.

Na osebnem področju so posledice zakonske zveze v možnosti spremembe priimka in v
nastanku razmerja svaštva med zakoncem in sorodniki drugega zakonca. Med
zakoncema obstaja pravica in dolžnost medsebojne pomoči, posebej tudi preživljanja.
Oba sta v načelu dolžna prispevati za tekoče potrebe skupnega gospodinjstva.

194 Waldijk K., Text of Dutch law on the opening up of marriage ..., uradna obrazložitev, str. 6.

195 Drugače pri registriranem partnerstvu. Gl. Same-sex marriages…, str.3.

196 Popolneje Waldijk K., Text of Dutch law on the opening up of marriage ..., uradna obrazložitev,
str.6,7.

116
S sklenitvijo zakonske zveze nastane skupnost premoženja kot zakonski premoženjski
režim. Zakonca delita aktivo in pasivo. Posebna ureditev velja za pokojninsko
premoženje.
S sklenitvijo ženitne pogodbe (v notarski obliki) lahko bodoča zakonca drugače uredita
premoženjska razmerja, tudi glede pokojninskega premoženja. Za sklepanje določenih
pravnih poslov in pomembnejše odločitve (npr. za prodajo skupnega stanovanja
zakoncev) mora imeti zakonec soglasje drugega zakonca.
Tudi pri zakonitem dedovanju so heteroseksualni in homoseksualni zakonci izenačeni.
Oporoko, s katero se zakonito dedovanje spremeni, je treba napraviti v notarski obliki.

Pravne posledice zakonske zveze v razmerju do otrok so zaradi tega, ker
zakonodajalec ni bil pripravljen (docela) prezreti bioloških zakonitosti, drugačne pri
zakonski zvezi oseb istega spola, kot pri zakonski zvezi oseb različnega spola. V tem
sestavku bom govoril samo o teh razlikah, ne o vseh posledicah.

Pravna domneva, da je mož oče otroka, ki ga rodi njegova žena v zakonski zvezi, se
uporablja samo v heteroseksualnih zakonskih zvezah, ne pa (po smislu) tudi v zakonskih
zvezah dveh žensk (kjer bi jo, contra naturam, sicer lahko postavili) in seveda tudi ne v
zakonskih zvezah dveh moških. 197 Iz tega sledi, da iz istospolne zakonske zveze kot take
ne izvirajo pravne posledice v razmerju med enim zakoncem (ženo, možem) in otrokom
drugega zakonca (žene, moža).
Izjema je preživninska obveznost. Zakonec je (kot mačeha oziroma očim otroka svojega
zakonca) dolžan otroka preživljati do njegove polnoletnosti oziroma - če študira - do
dopolnjenega 21. leta, vendar samo v času trajanja zakonske zveze in če otrok "pripada
nuklearni družini zakonca". 198 To najbrže pomeni: če otrok ne živi pri drugemu od
staršev.
Druge dolžnosti in pravice, ki jih ima zakonec iz istospolne zakonske zveze do otrok,
niso posledica zakonske zveze, ampak izhajajo iz izvrševanja skupne starševske skrbi
(odgovornosti) in morebitne posvojitve otroka drugega zakonca. 0 tem spodaj.

197 Popolneje Waldijk K., ibidem.
198 Gl. člene 395 in 395a civilnega zakonika v besedilu novele z dne 21.12.2000. Določbe teh členov
veljajo tudi za preživljanje otroka iz registriranega partnerstva.

117
12. Razvezo zakonske zveze izreče sodišče. To velja tako za zakonsko zvezo oseb
različnega spola, kot tudi za istospolno zakonsko zvezo. 199  Edini razvezni razlog je
trajna omajanost zakonskega razmerja. Dokazati jo mora zakonec, ki razvezo zahteva; če
pa jo skupaj zahtevata oba, morata biti soglasnega mnenja, da je zakonska zveza trajno
omajana.
Med pravnimi posledicami razveze velja omeniti samo pravico in dolžnost preživljanja
med razvezanima zakoncema in delitev premoženja; delitev pokojninskega premoženja
ureja poseben zakon. Z razvezo preneha dolžnost zakonca, da preživlja otroka drugega
zakonca. To pa ne velja, če je zakonec otroka posvojil ali če mu gre starševska skrb
skupaj z otrokovim roditeljem.

13. Zanimive so novosti v registriranem partnerstvu.

Novela civilnega zakonika z dne 21.12.2000 o možnosti zakonske zveze med
istospolnima osebama in poseben zakon, ki izenačuje registrirano partnerstvo z
zakonsko zvezo na različnih pravnih področjih (gl. zgoraj) sta bistveno spremenila
ureditev registriranega partnerstva, kakršna je bila ob uveljavitvi 1. 1. 1998. Novelirani
predpisi so registrirano partnerstvo zelo približali zakonski zvezi. Registrirano
partnerstvo je bilo od vsega začetka namenjeno tako istospolnim kot tudi raznospolnim
parom. Po novem so izenačeni tudi drugi pogoji za nastanek obeh institutov, razen
obličnostnih zahtev; te so za ustanovitev življenjskega partnerstva manj formalizirane.
Enake so tudi pravne posledice v razmerju med zakoncema oziroma med partnerjema,
ter tudi v razmerju do otrok: za dolžnost partnerja da v času trajanja partnerstva
preživlja otroka drugega partnerja, ki je edina posledica kogentnega značaja, veljajo
enaka pravila, kot za dolžnost zakonca, da preživlja otroka drugega zakonca. Življenjski
partnerji imajo tudi enake možnosti kot zakonci za oblikovanje razmerja do otrok:
posvojitev in skupno starševsko skrb (odgovornost). Gl. spodaj.

Pri načinu prenehanja obeh institutov je razlika: zakonsko zvezo razveže sodišče,
registrirano partnerstvo pa lahko partnerja razdreta sama, brez sodelovanja sodišča, če je
med njima soglasje o prenehanju.

199 Same-sex marriage ... str. 5.

118
Ni pa nobene razlike v težavah, ki jih bodo imeli v inozemstvu partnerji in zakonci iz
istospolnih skupnosti, ustanovljenih po nizozemskem pravu, glede priznanja nastanka in
pravnih posledic. Posebna ureditev v nizozemskem mednarodnem zasebnem pravu naj bi
reševala ta problem tudi za partnerje. 200

14. Upoštevaje tesno približanost registriranega partnerstva zakonski zvezi, predvsem pa
hotenje istospolnih oseb, ki že živijo v partnerstvih, da so tudi po formalni plati zakonci,
omogočajo novi predpisi spremembo registriranega partnerstva v zakonsko zvezo. Za
tiste zakonce, ki se jim upira simbolika, povezana z zakonsko zveze, pa je na voljo tudi
obratna rešitev: sprememba zakonske zveze v registrirano življenjsko partnerstvo.
Spremembo opravi oseba, ki vodi register civilnega stanja na predlog obeh življenjskih
partnerjev ali zakoncev. Z vpisom spremembe v ustrezni register preneha dotedanja in
nastane nova oblika skupnosti. Pogoj za spremembo je, da ima vsaj ena oseba iz para, ki
zahteva spremembo, običajno prebivališče ali državljanstvo Nizozemske. Sprememba ne
vpliva na očetovstvo (na podlagi domneve) glede otroka, ki je bil rojen pred spremembo.
Ta določba novele velja seveda samo za spremembe heteroseksualne zakonske zveze
oziroma partnerstva, kajti pri istospolnih ne velja nikakršna domneva glede starševstva
(gl. zgoraj).

15. Posebnost nizozemskega prava je tudi posvojitev otroka po istospolnih partnerjih
in institut skupne starševske skrbi za otroka enega od partnerjev. Novela civilnega
zakonika z dne 21.12.2000 o posvojitvi otrok po istospolnih partnerjih omogoča, da
otroka, ki ima običajno prebivališče na Nizozemskem, skupaj posvojita dve ženski
oziroma dva moška, ki živita skupaj, ne glede ne glede na to, ali sta med seboj v
zakonski zvezi ali v življenjskem partnerstvu, ali ne, kot tudi, da otroka posvoji
istospolni zakonec ali življenjski partner njegove matere ali očeta. Pričakujejo, da bo
enostranskih posvojitev več, ker za skupne posvojitve na Nizozemskem ni otrok, po
drugi strani pa niso redke istospolne skupnosti v katerih živi tudi otrok enega od
partnerjev.

200 Popolneje Waldijk K., Text of Dutch law on the opening up of marriase ..., uradna obrazložitev, str. 7.

119
S posvojitvijo naj tudi med drugim partnerjem in otrokom nastane enako pravno
razmerje, kot med otrokom in njegovim roditeljem, zlasti tudi pravni okvir za starševsko
skrb, ki jo partner dejansko že opravlja. Otroka tako tudi pravno varujeta oba, kar mu je
gotovo v korist. 201

Za posvojitev morata biti podana dva temeljna pogoja: 1. da je posvojitev otroku v
korist in 2., da otrok ne more ničesar več pričakovati od svojih staršev. Pri tem pogoju,
ki po novem velja za vse posvojitve, torej tudi tedaj, ko sta posvojitelja zakonca
različnega spola, gre za gotovost, da starši (oziroma eden od njiju) ne bodo (več)
izvrševali starševske skrbi (roditeljske pravice). 202 Ta pogoj bo brez dvoma izpolnjen, če
ena partnerica posvoji otroka druge partnerice, ki je bil spočet z umetno inseminacijo
slednje s semenom anonimnega darovalca. 203
Skupna posvojitev ni dovoljena, če osebi, ki želita posvojiti, ne moreta med seboj
skleniti zakonske zveze. Zakon torej ne zahteva, da gre za zakonca ali registrirana
življenjska partnerja. Morata pa živeti skupaj nepretrgoma vsaj tri leta in vsaj eno leto
obe skrbeti za otroka, ki ga želita posvojiti.

Če posvaja otroka ena oseba velja pogoj, da je vsaj tri leta skrbela za otroka. Otroka
svojega zakonca, registriranega partnerja ali osebe, s katero živi v skupnosti
(enostranska posvojitev) pa lahko posvoji ob dveh pogojih: 1, da živi z otrokovo materjo
ali očetom vsaj tri leta v skupnosti in 2. da vsaj eno leto skupaj skrbita za otroka. Slednji
pogoj odpade, če se rodi otrok v najmanj tri leta trajajoči skupnosti dveh žensk. Pogoje
presoja sodišče, ki tudi izda odločbo o posvojitvi.

201 Popolneje Waldijk K., Text of Dutch law on adoption by persons of the same sex (plus explanatory
memorandum), 2. maj 2001, str. 4; Same-sex marriages ..., str.l; Adoption of a child in the Netherlands,
Nizozemsko ministrstvo za pravosodje, april 2001, str.l.

202 Waldijk K., Text of Dutch law on adoption ..., str.4,5.

203 Pravna ureditev umetne inseminacije (1988) sicer omogoča inseminacijo samskih žensk s semenom
darovalca (gl. Forder C, The Netherlands, International Survey of Family Law, 2000, str. 365), vendar pa
zdravstvene ustanov po svoji presoji odločajo, ali bodo opravile postopek biomedicinske pomoči pri
oploditvi tudi samskim ženskam oziroma istospolno usmerjenim ženskam (gl. Waldijk K., Latest news ...
str.l, 2). V zadnjem času se je povečalo število lezbijk, ki imajo otroke (gl. Mattijssen A., - Turksma M.,
Gleichstellung von Lesben und Schwulen - Eine relevante Frage im Zivilen und sozialen Dialog, Brssel
1998, str. 76, 779. Gl. tudi Zupančič K., Spočetje z biomedinsko pomočjo in pravo, Pravna praksa
2001/18, str.8.

120
Mednarodna posvojitev (t.j. posvojitev otroka, ki nima običajnega prebivališča na
Nizozemskem) pride v poštev samo za zakonce različnega spola in morebiti za
posameznika. Nobene koristi ne bi bilo od nacionalnih (nizozemskih) predpisov, ki bi
omogočali mednarodno posvojitev istospolnim parom, kajti odločujoči organi v številnih
državah zelo verjetno ne bodo dopuščali, da bi "njihovega" otroka posvojila nizozemska
istospolna partnerja, ker pač njihovi predpisi omogočajo posvojitev samo zakoncema. 204

17. Skupna starševska skrb je manj radikalna alternativa posvojitve. 205  Ta ukrep
družinskega varstva otroka je bil uveljavljen že z zakonom o registriranih partnerstvih,
1998; obravnavane novele civilnega zakonika vanj ne posegajo. Partner otrokovega
roditelja, ki skupaj z njim dejansko skrbi za otroka, lahko pridobi po odločbi sodišča
enake dolžnosti in pravice, ki izhajajo iz starševske skrbi (roditeljske pravice), kot jih
ima roditelj. Otrok lahko dobi njegov priimek. S prenehanjem registriranega partnerstva
oziroma z razvezo zakonske zveze skupna starševska skrb ne preneha.

4. Pogodbene in dejanske življenjske skupnosti v Franciji

18. V Franciji je bil novembra 1999 sprejet zakon o civilni pogodbi o solidarnosti (pacte
civil de solidarite), 206 s katerim je bil noveliran code civil (člen 515-1 do 515-7) in nekaj
drugih zakonov. Razen določb o tej pogodbi in uskladitvi z drugimi predpisi vsebuje
zakon tudi definicijo dejanske (zunajzakonske) skupnosti, ki jo Francozi (tradicionalno,
a zastarelo) imenujejo konkubinat (concubinage).

19. Specifičnost novega pravnega instituta partnerstva po civilni pogodbi o
solidarnosti ni v tem, da je namenjen oblikovanju življenjskega partnerstva tako parom
različnega, kot tudi istega spola, kajti to je, kot smo videli, postala trendna rešitev tudi v
drugih zakonodajah, temveč v pogodbeni avtonomiji partnerjev, ki nočeta ali ne moreta
skleniti zakonske zveze, pri oblikovanju njunih medsebojnih, osebnih in premoženjskih

204 Waldijk K., Latest news ... str.l.

205 Adoption of a child in the Netherlands, Nizozemsko ministrstvo za pravosodje, april 2001, str.2. Prim.
Waldijk K., Text of Duch law on adoption…, str. 6.

206 Loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarite, Journal officiel no 265 du 16
novembre 1999, page 16959.

121
razmerij, ob minimalnih zakonskih pogojih, ki pa vendar približujejo ta institut zakonski
zvezi (zadržek sorodstva!) in ob skopi kogentni regulativi pravnih posledic.

Tuji pisci, zlasti nemški, uporabljajo za razmerje, ki nastane s pogodbo o civilnem
partnerstvu, izraz "registrirana življenjska skupnost" ali "registrirano življenjsko
partnerstvo". 207 Izraz pravnoprimerjalno ni adekvaten; v primerjavi z npr. nemško
ureditvijo (izključno istospolnega) registriranega življenjskega partnerstva, ki posebno
glede oblikovanja vsebine razmerja in glede prenehanja zelo omejuje voljo strank s
kogentnimi normami, gre pri francoskem pogodbenem partnerstvu vendarle za drugačen
institut. Drugi avtorji uporabljajo nevtralni izraz PACS, ki je okrajšava za francosko ime
pogodbe. 208 V tem sestavku imenujem pogodbo najpogosteje "PACS", razmerje pa
"pogodbeno partnerstvo".

20. Pogodbeno partnerstvo nastane s pogodbo (PACS), ki jo skleneta polnoletni osebi
različnega ali istega spola z namenom, da uredita svoje skupno življenje. Pogodba je
absolutno neveljavna (nična), če jo skleneta
- sorodnika v ravni črti (prednik in potomec), sorodnika v stranski črti do vštetega 3.
kolena ali osebi, ki sta v svaštvu v ravni črti;
- osebi, od katerih je ena, ali sta obe že v zakonski zvezi ali v pogodbenem partnerstvu.

0 sklenitvi PACS podata pogodbenika skupno izjavo v pisarni pristojnega sodišča in
predložita dva izvoda pogodbe. Če so podani pogoji in predložena potrebna dokazila,
vpiše sodna pisarna pogodbo v poseben register, pogodbenikoma pa vrne oba izvoda
pogodbe, na katera vpiše datum registracije. Z datumom registracije nastopijo pravne
posledice sklenitve PACS, kar je posebno pomembno v razmerju do tretjih oseb.
Morebitne spremembe PACS imajo posledice samo, če se sporazum o spremembah
registrira v podobnem postopku, kot osnovna pogodba.

21. Temeljna posledica pogodbenega partnerstva je dolžnost medsebojne osebne
podpore in materialne pomoči. Modalitete te dolžnosti določita partnerja s pogodbo.

207 Prim. Chaussade-Klein B., Frankreich, v: Bergmann - Ferid, Internationales Ehe- und
Kindschaftsreoht. stanje: 1. 3. 2000, str. 40b.
208 Gl. npr. Steiner E., The Spirit of the New French Registered Partnership Law - Promoting Autonomy
and Pluralism or Weakening Marriage ?, Child and Family Law Quaterly, Vol. 12, No. 1, str. 1 – 14.

122

Partnerja odgovarjata solidarno za obveznosti, ki jih je prevzel eden od njiju za
zadovoljevanje njunih tekočih potreb in za izdatke njunega skupnega stanovanja. Zakon
postavlja domnevo, da je pohištvo in druga stanovanjska oprema, ki sta jo partnerja
odplačno pridobila v času trajanja pogodbenega partnerstva (od sklenitve PACS dalje), v
njuni solastnini po polovici. Enako velja, če se ne da ugotoviti, kdaj so bili ti predmeti
pridobljeni.

Če partnerja nočeta, da se uveljavi navedena domneva, morata to v pogodbi posebej
določiti. Za drugo premoženje, ki ga pridobita odplačno v času trajanja pogodbenega
partnerstva, velja domneva, da sta lastnika po enakih delih, razen če se v pogodbi o
pridobitvi premoženjskega predmeta ne določi drugače.

Pogodbeno partnerstvo ima posledice tudi na drugih pravnih področjih. Npr. v davčnem
pravu: skupna obdavčitev po treh letih obstoja pogodbenega partnerstva (od registracije
PACS); ugodnosti pri davku na dediščine in darila. 209 V delovnem pravu: npr. zahtevki
partnerja na poseben dopust, na istočasni dopust s partnerjem, na premestitev na delovno
mesto, ki je v bližini partnerja in pod.. V stanovanjskem pravu: partner vstopi v najemno
razmerje za stanovanje, če je drugi partner - najemnik umrl ali se je odselil. V socialnem
pravu: partner, ki nima dohodkov, je zavarovan po drugem partnerju.

22. Pogodbeno partnerstvo preneha
- po sporazumu partnerjev. Svojo odločitev o tem pisno sporočita sodišču; sodna
pisarna vpiše prenehanje partnerstva v register in shrani pisno izjavo partnerjev o
prenehanju. Partnerstvo preneha s trenutkom vpisa;
- po volji enega partnerja. Svojo odločitev mora najprej pisno sporočiti drugemu
partnerju, potem pa pošlje sodišču, ki je registriralo PACS, kopijo tega sporočila.
Partnerstvo preneha po preteku treh mesecev, odkar je sodišče dobilo kopijo sporočila o
prenehanju;

209 Partner se izogne "kaznovalnemu" davku na dediščino. Partner, ki z zapustnikom ni sklenil niti
zakonske zveze, niti PACS, plača davek v višini 60% vrednosti zapuščine. Če pa sta sklenila PACS,
dediščina, ki ne preseže 375.000 FrF, ni obdavčena, če traja partnerstvo več kot dve leti; presežki te
vrednosti se progresivno obdavčijo, vendar davek ni višji od 50% vrednosti presežka. Podobno je z
davkom na darila. Gl. Howard H., Cohabitation Contracts under French Civil Law, Family Law
Practitioner, July/August 2000, str. 20.
123
- s sklenitvijo zakonske zveze enega partnerja s tretjo osebo. Ta partner mora o
sklenitvi zakonske zveze obvestiti drugega partnerja, registracijskemu sodišču pa poslati
kopijo tega sporočila in dokazilo o sklenitvi zakonske zveze. Partnerstvo preneha z
dnem sklenitve zakonske zveze;
- s smrtjo partnerja. 0 tem dejstvu se obvesti registracijsko sodišče in priloži dokazilo.
Partnerstvo preneha z dnem smrti.

23. Priznanje dejanske (zunajzakonske) skupnosti (concubinage) je novum v code
civil. Tudi v Franciji nastajajo različne oblike življenjskih skupnosti zunaj zakonske
zveze. Judikatura priznava tem skupnostim postopno vedno več posledic, tako glede
partnerjev, (npr. v stanovanjskem in socialnem pravu) kot tudi v razmerju do njihovih
otrok in do tretjih oseb. Posledice, ki jih priznavajo sodišča, so doslej izhajale samo iz
skupnosti heteroseksualnih parov. Kasacijsko sodišče je praviloma zavračalo tožbe
istospolnih partnerjev s tovrstnimi zahtevki in sicer z argumentiranjem, da je konkubinat
lahko samo življenjska skupnost oseb različnega spola. 210

Zakon o civilni pogodbi o solidarnosti, 1999, je umestil v code civil tudi zunajzakonsko
skupnost, ki je sicer ne šteje za pravno razmerje, ker ji ne določa nobenih pravnih
posledic, ampak jo samo definira. Zunajzakonska skupnost (concubinage) je "dejanska
zveza dve oseb različnega ali istega spola, ki živita kot par v trdni in kontinualni
življenjski skupnosti" (člen 515-8 cc). S tem je zakonodajalec izrecno priznal dejansko
zunajzakonsko skupnost in tako odprl vrata judikaturi, da z odločanjem o pravnih
posledicah razvija različne pojavne oblike te življenjske skupnosti parov.

V opombah citirana literatura:
Adoption of a child in the Netherlands, Nizozemsko ministrstvo za
pravosodje, april 2001 Internet URL: http:/minjust.nl: 8080/a-
beleid/fact/fact.htm
Chaussade-Klein B., Frankreich, v: Bergmann - Ferid, Internationales
Ehe- und Kindschaftsrecht, stanje: 1.3.2000
Forder C, The Netherlands, International Survey of Family Law, 2000,

210 Glej npr. Cass. Sec. Soc. 11. 7. 1989, JCP 1989 II, 21553, komentar Meunier.
124
str. 365
Henrich D., Die Ehe: Ein Rechtsinstitut im Wandel, Toward Comparative
Law in the 21st Century, The Institute of Comparative Law in Japan,
1998.11.30, str. 51-65
Henrich D., Familienrecht, 5. izd., 1995
Howard H., Cohabitation Contracts under French Clvil Law, Family Lav
Practitioner, July/August 2000, str. 20
Mattijssen A. r - Turksma M. f Gleichstellung von Lesben und Schwulen
- Eine relevante Frage im Zivilen und sozialen Diaiog, Brssel 1998, str. 76
Novak B., Ob rob zamislim o slovenski registraciji istospolnih
partnerjev, Pravna praksa 2000/16, str. 12-14
Same-sex marriages, Nizozemsko ministrstvo za pravosodje, april 2001.
Internet: URL: http:/minjust.nl: 8080/a- beleid/fact/same-sex
marriages.htm
Schwab D., Eingetragene Partnerschaft, FamRZ 2001/7, str. 385-397
Simoniti T., Življenske skupnosti istospolnih oseb, Pravnik , let. 56,
2001/1-3, str.143-168
Steiner E., The Spirit of the New French Registered Partnership Law
- Promoting Autonomy and Pluralism or Weakening Marriage?, Child and Family Law
Quaterly, Vol. 12, No. 1, str. 1-14
Wagner R., Das neue internationale Privat- und Verfahrensrecht zur
eingetragenen Lebenspartnerschaft, IPRax 20001/4, str.281-293
Waldijk K., Latest news about same-sex marriage in the Netherlands
(and what it iraplies for foreigners), marec 2001
Waldijk K., Text of Dutch law on adoption by persons of the same sex
(plus  explanatory  memorandum),  maj  2001.  Internet:URL:htpp://ruljis.
leidenuniv.nl/user/cwaadij/www/
Waldijk K., Text of Dutch law on the opening up of marriage for
same-sex  partners  (plus  explanatory  memorandum),  maj  2001.
Internet;URL:htpp://ruljis.leidenuniv.nl/user/cwaadij/www/
Waldijk K., Latest news about same-sex marriage in the Netherlands
(and  what  it  implies  for  foreigners),  marec  2001.  Internet:
URL:htpp://ruljis.leidenuniv.nl/user/cwaadij/www/NHR/news.htm
Zupančič K., Življenjske skupnosti istospolnih oseb, Zbornik
125
znanstvenih razprav PF v Ljubljani, LV letnik, 1995, str. 317 - 324
Zupančič K., Izvenzakonska skupnost v pravu Jugoslavije, Pravnik
1987/5-7, str. 271-289
Zupančič K., Spočetje z biomedinsko pomočjo in pravo, Pravna praksa
2001/18, str.5-9.
Zupančič K., Wedam-Lukič D., Ogrizek D., Poročilo o razpravi,
Pravosodni bilten

6) PROCESNA VPRAŠANJA IN DRUŽINSKA ZAKONODAJA DE LEGE
FERENDA

Pristojnosti za urejanje družinskih razmerij

l. Dvojna vloga CSD, pri čemer si nasprotujejo dolžnosti svetovalca in terapevta ter
dolžnosti pri odločanju v upravnem postopku, je pogosto predmet kritike. 211 Zato bi bilo

211 V skladu s pozitivno zakonodajo so CSD pristojni za izvajanje upravnega postopka v naslednjih
primerih:
1. Zakonska zveza
a) Zakonski zadržki (23.čl. ZZZDR)
-dovolitev sklenitve zakonske zveze osebi, ki še ni stara 18 let;
-dovolitev sklenitve zakonske zveze med otroki bratov in sester ali otroki polbratov in polsester;
- dovolitev sklenitve zakonske zveze med varovancem in skrbnikom.
b) Ob razvezi (68., 2.odst. 78.čl. ZZZDR)
-svetovalni razgovor;
-mnenje s predlogom glede nadaljnjega varstva in vzgoje otrok.

2.Razmerje med starši in otroki
a)Priznanje očetovstva (8S.Čl. ZZZDR)
b)Pravice in dolžnosti staršev in otrok (105., 106. in 111. čl. ZZZDR)
-reševanje spora pri kom bo nezakonski otrok živel;
-urejanje stikov
-dovolitev odsvojitve in odtujitve stvari iz premoženja otroka.
c)Izvrševanje roditeljske pravice (113. in 114. ZZZDR)
-reševanje spora med roditeljema glede izvajanja roditeljske pravice, (odločitve, ki bistveno vplivajo na
otrokovo življenje).
d) Ukrepi CSD (119., 120., 121., in 122.čl. ZZZDR)
-odvzem otroka staršem;
-oddaja otroka v zavod;
-zahteva staršem po predložitvi računa o upravljanju z otrokov im premoženjem:
g) Preživljanje (130. in 132.čl. ZZZDR)
-sklenitev dogovora opreživnini;
-valorizacija preživnin.
h)Posvojitve (146. do 151.čl. ZZZDR)
i)Rejništvo ( 157. do 177.čl. ZZZDR)
j)Skrbništvo nad mladoletnimi ( 179.čl. do 205.čl. ZZZDR)
126
tudi po mojem mnenju potrebno odločanje v zadevah s področja otroškega prava, za
katero so sedaj pristojni CSD v upravnem postopku, v glavnem prenesti v sodno
pristojnost. CSD bi moral obdržati predvsem svetovalno in predlagalno vlogo ter
pristojnost za pripravljalna dejanja. Prav tako bi moral biti še naprej dolžan, da v
konkretnih primerih sodišču posreduje potrebne podatke in strokovno mnenje.

Zaradi izenačitve nezakonskih otrok z zakonskimi, je še zlasti nujna enotna zakonska
ureditev, da se vsi spori o tem, pri kom bo otrok živel, rešujejo v pravdi, kar je
zakonodaja1cu naložilo tudi ustavno sodišče.

2. Primerjava med sodnim in upravnim postopkom pokaže pomembno razliko. Upravni
postopek je namenjen odločanju o zadevah, ki imajo drugačno naravo od urejanja
družinskih razmerij, kjer je poseganje v najintimnejšo osebno sfero skoraj neizogibno.
Značilnosti upravnega postopka so hitrost postopka, poenostavitev procesnih obličnosti
in poudarjeno varstvo javnega interesa. Zato procesne kavtele upravnega postopka niso
najustreznejše za urejanje posegov v družinsko zasebnost in za varstvo pravic oseb, ki
niso sposobne samostojno varovati svojih pravic. 212 Zaradi občutljivosti razmerij, o
katerih odločajo sedaj organi CSD v upravnem postopku, bi moral zakonodajalec tudi ob
prenosu v sodno odločanje ponovno preučiti, ali ni treba zaradi koristi otrok dodati
kakšne nove procesne varovalke.

3. Pomen CSD in njihovih organov posebej specializiranih za otroške zadeve se ne bi
zmanjšal. S tem ko bi odpadlo breme odločanja v upravnem postopku, bi lahko
strokovnjaki  za  socialno  delo  več  pozornosti  posvečali  spremljanju  stanja,
svetova1nemu in nadzornemu delu ter še posebej predlaganju in izvedbi ukrepov, o
katerih bi odločalo sodišče.

4. Sprememba notranje organiziranosti pri sodiščih splošne pristojnosti, če bi za
potrebe urejanja razmerij med starši in otroki ustanovili poseben oddelek v okviru

212 Mateja Končina-Peternel, Pravice otroka in njihovo pravno varstvo, Zbornik znanstvenih razprav
Pravne fakultete v Ljubljani, l.52, str. 145 in sl.; Družinska razmerja, Pravna praksa 8/94, GV,
Ljubljana, str. 26.
127
nepravdnega sojenja, ne bi predstavljalo tako radikalnega posega kot bi ga
ustanovitev družinskih sodišč in tudi ne bi zahtevala toliko dodatnih finančnih
sredstev. Kljub temu pa bi omogočala neobhodno specializacijo pri urejanju
družinskopravne problematike. Da bi se izognili dolgotrajnim prekinitvam postopka,
bi bilo potrebno določiti neposredno dolžnost nepravdnega sodnika, da v primeru
spornih dejstev izpelje dokazni postopek po pravilih ZPP in o sporu odloči.

VRSTA POSTOPKA

Pravdni postopek

Ureditev posebnega postopka v zakonskih in paternitetnih sporih je v razvoju
procesnega prava doživljala različno usodo. Zakon o pravdnem postopku iz leta 1957
(Ul. FLRJ 4/57) je vseboval tudi določbe o postopku v zakonskih sporih, ki so se deloma
uporabljale še v sporih o ugotovitvi ali izpodbijanju očetovstva. Z uveljavitvijo Zakona
o zakonski zvezi in družinskih razmerjih leta 1976 (Ul. SRS, prečiščeno besedilo, 14/89;
v nad. ZZZDR) so bile procesne določbe za zakonske spore in paternitetne spore
prenesene v ta zakon, nato pa leta 1999 spet vrnjene v ZPP. ZPP ta posebni postopek
imenuje »postopek v zakonskih sporih ter sporih iz razmerij med starši in otroki«. Že na
podlagi takšnega naslova bi bilo možno sklepati, da sodišče ni pristojno le za spore v
zvezi z zakonskimi otroki. Razen tega je posebej določeno, da v to poglavje spadajo vsi
spori o ugotovitvi in spodbijanju očetovstva in materinstva ter spori o varstvu, vzgoji in
preživljanju mladoletnih otrok in polnoletnih oseb, nad katerimi je podaljšana
roditeljska pravica (v nadaljevanju otroci), ne glede na to, ali se rešujejo samostojno ali
skupaj z zakonskimi oz. paternitetnimi spori (2. odst. 406.čl. ZPP). Čeprav je takšna
formulaciia na prvi pogled nedvoumna, se pri podrobnejši analizi izkaže, da
zakonodajalec ni bil povsem dosleden pri razmejitvi sodne pristojnosti od upravne pri
sporih v zvezi z nezakonskimi otroki.

ZPP namreč ni izrecno derogiral pristojnosti centra za socialno delo (v nad. CSD), ki je
na podlagi 105. čl. ZZZDR pristojen odločati, pri kom od obeh staršev bo nezakonski
otrok živel, če se starši o tem ne morejo sporazumeti. Po tem določilu pride upravna
odločba v poštev tudi, če zakonca ne živita skupaj in se ne moreta sporazumeti o
otrokovem bivanju. ZPP v prehodnih določbah 105. čl. ZZZDR ne omenja.
128

Razen tega je center za socialno delo še vedno sam upravičen sprejeti ustrezne ukrepe v
upravnem postopku, npr. otroka tudi odvzeti staršem (120.čl. ZZZDR). ZPP namreč
izrecno ni posegel v določbe ZZZDR o ukrepih centra za socialno delo glede varstva in
vzgoje otroka. Iz tega bi lahko sklepali tudi, da je mogoče o oddaji otroka tretji osebi ali
v zavod odločati le v upravnem postopku, razen v primeru razvezne sodbe ali sodbe, ki
sledi razvezni in je izdana na podlagi spremenjenih okoliščin.

V prehodnih določbah je ZPP derogiral določbe 66., 67., 69. in 72. do 77., 100. in
lO1.čl. ZZZDR. Pri 78.čl. ZZZDR pa je derogiral samo določbo 4. odst. tega člena
ZZZDR, ki ureja izdajo nove odločbe o varstvu in vzgoji otrok zaradi spremenjenih
razmer. 213 1. odst. tega člena se tako pokriva še z 2.odst. 421.čl. ZPP, ki prav tako
nalaga sodišču, da mora ob razvezi po tožbi odločiti tudi o varstvu, vzgoji in
preživljanju skupnih otrok.

Za sodbo, s katero se ugodi zahtevku za ugotovitev očetovstva je v ZPP določeno, da
mora sodišče po uradni dolžnosti odločiti le o preživljanju otroka. Glede na dikcijo 2.
odst. 406 čl., ki se glasi tako, da se v pravdnem postopku rešujejo vsi spori o varstvu
vzgoji in preživljanju otrok pa je vprašljivo, ali sme sodišče v paternitetnih sporih
vseeno odločati tudi o varstvu in vzgoji otroka, čeprav le na podlagi zahtevka strank. V
sporu o ugotovitvi očetovstva sicer ni mogoče prav pogosto pričakovati, da se bo
toženec potegoval za varstvo in vzgojo otroka, vendar pa je možno, da bo sodišče med
postopkom ugotovilo, da za vzgojo in varstvo otroka ni ustrezno poskrbljeno niti pri
materi. V takem primeru bi moralo biti sodišče upravičeno odločati tudi po uradni
dolžnosti.

Določbe, ki veljajo za ugotavljanje očetovstva se smiselno uporabljajo tudi za

213 V veljavi pa ostanejo pravila prvih treh odstavkov:
(I) Kadar sodišče razveže zakonsko zvezo na podlagi 65. člena tega zakona, odloči tudi o varstvu, vzgoji
in preživljanju skupnih otrok.
(2) Če se starši niso sporazumeli o tem ali če njihov sporazum ni v skladu s koristmi otrok, odloči
sodišče, ali naj vsi otroci ostanejo v varstvu in vzgoji pri enem izmed njiju, ali naj ostanejo eni pri enem,
drugi pri drugem, ali naj se zaupajo kaki tretji osebi ali zavodu. Preden o tem sodišče odloči, si priskrbi
mnenje centra za socialno delo.
(3) Tisti od staršev, kateremu otroci niso zaupani, obdrži pravico do osebnih stikov z njimi, razen če
sodišče glede na koristi otrok ne odloči drugače.

129
izpodbijanje očetovstva. V tem postopku bi bila možna naslednja situacija: otrok je bil
ob razvezi dodeljen očetu. Mati izpodbija očetovstvo in zahteva, da se otrok izroči njej.
Sodba o vzgoji in varstvu otroka pri očetu ne izgubi veljave že s tem, če je to očetovstvo
izpodbito. Vprašljivo je lahko le, ali je mogoče o tem odločati v postopku o izpodbijanju
očetovstva.

Enaka dilema velja za samostojne pravde v sporih o varstvu vzgoji in preživljanju otrok,
kadar je nezakonskega otroka oče priznal ali v tovrstnih sporih po pravnomočnosti sodbe
o očetovstvu. Izrecno so samostojne pravde predvidene le na podlagi nove tožbe zaradi
spremenjenih razmer po razvezi zakonske zveze (4.odst. 421.čl. ZPP).

Kot že rečeno ZPP ni izrecno derogiral pristojnosti centra za socialno delo, ki je na
podlagi 105. čl. ZZZDR pristojen odločati, pri kom od obeh staršev bo nezakonski otrok
živel, če se starši o tem ne morejo sporazumeti. Dikcija ZPP, da se v pravdi rešujejo
spori o varstvu vzgoji in preživljanju sproži vprašanje pojma vzgoja in varstvo, katere
konkretne odločitve predstavljajo ta pojem ali je to res samo dodelitev otroka, izraz, ki
je kritiziran.

Center za socialno delo je dalje še vedno sam upravičen sprejeti ustrezne ukrepe v
upravnem postopku, npr. otroka tudi odvzeti staršem (120.čl. ZZZDR). ZPP namreč
izrecno ni posegel v določbe ZZZDR o ukrepih centra za socialno delo glede varstva in
vzgoje otroka. Iz tega bi lahko sklepali tudi, da je mogoče o oddaji otroka tretji osebi ali
v zavod odločati le v upravnem postopku, razen v primeru razvezne sodbe ali sodbe, ki
sledi razvezni in je izdana na podlagi spremenjenih okoliščin.

Zaradi najboljšega varstva otrokovih interesov in tudi zaradi izenačitve položaja
zakonskih in nezakonskih otrok bi se morali vsi spori o tem, pri kom bo otrok živel,
reševati v pravdi.

NAČELO OFICIALNOSTI
Pri odločanju o preživljanju nezakonskih otrok v pravdi se je v preteklosti izoblikovala
dilema, ali ima sodišče tudi pri odločanju o preživnini za nezakonske otroke enaka
130
oficialna pooblastila kot v primeru preživninskih zadev zakonskih otrok. Sodna praksa
je zato zavzela stališče, da tudi pri odločanju o preživninah nezakonskih mladoletnih
otrok sodišče ni vezano na tožbeni zahtevek (5.člen ZZZDR- enakopravnost zakonskih
in nezakonskih otrok in 3. odst. 3. člena ZPP). Pravice slednjih so izenačene s pravicami
otrok rojenih v zakonski zvezi tudi na podlagi Ustave RS (2. odst. 54.člena). 214 Sodišče
pri samostojni pravdi o preživljanju po novem ZPP ni vezano na zahtevek, vendar pa ne
more odločiti brez postavljenega zahtevka, ker to ni posebej predvideno.

ZPP je z novimi določbami natančneje opredelil obseg oficialnih pooblastil sodišča.
Sedaj prvič izrecno določa, da mora sodišče o varstvu, vzgoji in preživljanju otrok,
odločati ne glede na zahtevke strank in tudi v primeru, ko nihče izmed zakoncev
zahtevkov sploh ne postavi. Odločanje brez zahtevka strank pa je še dodatno vezano na
pogoj, da je ta možnost posebej predvidena z zakonom. Pooblastilo za odločanje ne
glede na postavljeni zahtevek pa je generalno (2. odst. 408.čl. ZPP). 2. odst. 421. čl.
ZPP nato določa, da sodišče ob razvezi obvezno odloči o varstvu, vzgoji in preživljanju
skupnih otrok, tudi če ni bil postavljen zahtevek, če pa je bil postavljen nanj ni vezano.
Enako oficialno pooblastilo je določeno tudi v primeru sodbe na ugotovitev očetovstva
pri odločanju o preživljanju otroka (422. čl. ZPP).

Poslej tako ne bo več dvoma, da se zakoniti zastopnik otroka ne more odreči preživnini s
tem, da ne bi vložil zahtevka ali pa da bi vloženi zahtevek umaknil oz. se morda celo
odpovedal zahtevku.

Sicer pa je novi ZPP uvedel generalno pooblastilo sodišču, ki mora po uradni dolžnosti
ukreniti vse, kar je potrebno, da se zavarujejo pravice in interesi otrok ter drugih oseb,
ki niso sposobne skrbeti za svoje pravice in interese. S tem lahko razumemo najširša
pooblastila, ki v otrokovem interesu oz. v interesu drugih oseb, ki ne morejo same
skrbeti zase, omogočajo sodni poseg. Tak poseg ne predstavlja zgolj odločitve o varstvu
vzgoji in preživljanju, temveč tudi o osebnih stikih in drugih vprašanjih, ki so
pomembna za otrokovo nadaljnje življenje. Po drugi strani pa moramo glede na
zakonsko dikcijo 1. in 2. odst. 406.čl. ZPP upoštevati, da lahko sodišče s sodbo odloči le

214 Pravno mnenje občne seje VS RS, 16.12. 1993 v zvezi s sodbo in sklepom Višjega in Temeljnega
sodišča v Celju, opr. št. Cp 452/93, z dne 17.6.1993, P 507/90, z dne 11.3.1993, obj. Pravna praksa, 8/94,
GV, Ljubljana, str. 20.

131
o razvezi in razveljavitvi zakonske zveze, o izpodbijanju in ugotavljanju očetovstva ali
materinstva ter o varstvu, vzgoji in preživljanju otrok. Kljub temu, da je mogoče pojem
odločanja o varstvu in vzgoji različno široko razlagati, sodišče s sodbo po pozitivni
ureditvi ne more odločati o modalitetah otrokovih stikov s starši. V skladu s 3. odst.
78.čl. ZZZDR, lahko zaenkrat zagovarjam le razlago, da lahko sodišče v razvezni sodbi
le prepove osebne stike z otrokom kateremu izmed staršev. Ostali nujni ukrepi pridejo v
poštev samo v obliki začasne odredbe, ki jo sodišče izda na predlog ali po uradni
dolžnosti. Vsekakor pa iz tega generalnega pooblastila lahko sklepamo, da je sodišče v
vseh pravdah po uradni dolžnosti dolžno skrbeti za varstvo otrokovih pravic in
interesov.

Vsekakor bi v bodoče kazalo razmisliti o tem, da bi pooblastila sodišča dodatno
precizirali z zakonodajno tehniko navajanja »primeroma«.

Omejene dispozicije strank

Posebej je v ZPP določeno, da v postopkih v zakonskih sporih ter sporih iz razmerij med
starši in otroki ni mogoče izdati sodbe na podlagi pripoznave, odpovedi ali izostanka.
Poravnava glede varstva, vzgoje in preživljanja otrok pa je dopustna pod pogojem, da
sodišče ugotovi njeno skladnost s koristmi otrok. Pri naj opozorim na stališče sodne
prakse, ki je v pravdah zaradi zvišanja preživnine dopuščala tudi sodbo na podlagi
izostanka 215 (sedaj bi bila to zamudna sodba) in sodbo na podlagi pripoznave. Tudi ti
dve dispoziciji sta v sporu o preživljanju otrok smiselni, ker omogočata hitrejšo rešitev
spora, po drugi strani pa bi sodišče pazilo na korist otroka, ker mora preprečevati
nedovoljena razpolaganja v smislu 3. odst. 3.čl. ZPP. Možnost sklenitve sodne poravnav
ne zadostuje, ker zahteva udeležbo obeh strank na naroku, na katerem se poravnava
sklene. Razen tega v nekaterih tujih državah sodni poravnavi v preživninskih zadevah ne
priznavajo izvršljivosti in zahtevajo sodbo na podlagi pripoznave.

215 Odločba VS SRS, Rev. 358/62, 19.1.1966, povzeto po Slavko Rupel, Družinsko pravo, PSPL, VS
SRS, DDU Univerzum, Ljubljana 1984, str. 32.
132
PRIZNANJE OČETOVSTVA

Po mojem bi ob reformi družinskega prava kazalo ponovno obravnavati vprašanje
dopustnosti sodbe na podlagi pripoznave tudi v pravdah zaradi ugotavljanja očetovstva,
če bi s priznanjem soglašala tudi otrokova mati. Po drugi strani pa je razumljivo, da
sodba na podlagi pripoznave pri izpodbijanju očetovstva ne pride v poštev, ker mora
sodišče zaradi varstva otrokove koristi izvesti dokazni postopek in izdati kontradiktorno
sodbo.

De lege ferenda bi bilo treba izrecno določiti tudi možnost, da lahko oče poda priznanje
očetovstva po spočetju pred otrokovim rojstvom pod pogojem, da se bo otrok rodil živ.
S tem bi odpravili dilemo, ki se pojavlja v praksi o tem, kdaj lahko oče prizna
očetovstvo. Z opozorilom na to možnost, bi vzpodbudili ukrepanje, ki bi preprečevalo
zaplete zaradi morebitne očetove smrti preden bi bila sorodstvena razmerja urejena. 216

Vprašanje je tudi, kakšno stališče naj zakonodajalec zavzame glede možnosti priznanja
očetovstva po otrokovi smrti. Pravna teorija po zveznem Temeljnem zakonu o razmerjih
med starši in otroki zakonu iz leta 1965 je zastopala stališče, da je možno priznanje
očetovstva tudi po otrokovi smrti, posebej še takrat, če je otrok zapustil potomce, 217 kar
bi kazalo upoštevati.

V zvezi s priznanjem očetovstva po pozitivni ureditvi se zastavlja tudi vprašanje, kako je
s soglasjem matere, če je bilo priznanje podano v javni listini, npr. v oporoki, ta
okoliščina pa se razkrije relativno pozno. Iz določila 90. čl. ZZZDR namreč sledi, da je
materino soglasje konstitutivne narave, saj matičar ne vpiše očetovstva v matično
knjigo, če mati z očetovstvom ne soglaša ali če molči. V primeru materine smrti ali
odsotnosti na neznanem naslovu sicer lahko soglasje poda otrokov skrbnik, vendar pa
takšna rešitev ne pride v poštev, če je očetovstvo podano v oporoki, ki učinkuje šele po
očetovi smrti, otrok pa je takrat že polnoleten.

216 Tako Zupančič, Oris družinskega prava, op. cit., str. 99.
217 Miroslava Geč-Korošec, Družinsko pravo SFRJ, 2.del, CSND, Ljubljana, 1984, str. 34.
133
OTROK -SUBJEKT V POSTOPKU

Pomembno novost ZPP predstavlja določilo, ki otroku, starejšemu od 15 let in
sposobnemu razumeti pomen in pravne posledice svojih dejanj, omogoča, da lahko
samostojno nastopa v vseh postopkih, v katerih se odloča o njegovih pravicah. O
njegovih pravicah pa se odloča tudi v zakonskih sporih, v katerih otrok doslej ni bil
stranka v postopku. Mladoletniku po petnajstem letu mora biti dana možnost, da kot
stranka samostojno opravlja procesna dejanja, če ima za to potrebno sposobnost
razumevanja. Razen tega ZPP na tem mestu za otroka nad 15 let uvaja možnost
intervencije. Če otrok nad 15 let v postopku izrazi svoje mnenje, mu mora sodišče
vročiti odločbo, proti kateri se lahko pritoži (3. odst. 41O.čl. ZZP). Iz takšne dikcije
sledi, da ni potrebno, da nastopa v postopku kot stranka, da pridobi možnost pritožbe.
Takšen položaj lahko v postopku za razvezo ali razveljavitev zakonske zveze
primerjamo s položajem sosporniškega intervenienta oz. po novem intervenienta, ki ima
položaj enotnega sospornika (202. čl. ZPP).

V primerih, kjer je otrok stranka in ga zastopa zastopnik, je situacija drugačna in sodišče
upošteva otrokovo voljo poleg zastopnikove ali namesto zastopnikove, če je otrok
dopolnil 15 let in je sposoben razumeti svoje ravnanje.

Za procesno sposobnost po ZPP načelno velja, da je v celoti odvisna od poslovne
sposobnosti. 218 V postopku za urejanje razmerij med starši in otroki pa je uveljavljen
odmik od tega načela. Sodišče tudi pri mladoletniku, ki je dopolnil 15 let in je postal
omejeno poslovno sposoben pazi ali sposoben razumeti pomen in pravne posledice
svojih dejanj. V nasprotnem primeru mora poskrbeti za zastopanje. V splošni ureditvi pa
bi veljalo, da je mladoletnik nad 15 let omejeno procesno sposoben, dokler se mu delna

218 Popolno poslovnost posameznik pridobi z dopolnjenim 18 letom, če ni zanj podaljšana roditeljska
pravica. Z dopolnjenim 15 letom pa pridobi le omejeno poslovno sposobnost. Mladoletniku, ki je postal
roditelj lahko sodišče v nepravdnem postopku podeli popolno poslovno sposobnost. Popolno poslovno
sposobnost pridobi mladoletnik avtomatično tudi s sklenitvijo zakonske zveze. Že pridobljeno poslovno
sposobnost lahko sodišče s sklepom po posebnem postopku odvzame ali omeji. Takšno osebo je nato
potrebno postaviti pod skrbništvo in ji določiti skrbnika. Odvzem poslovne sposobnosti praviloma pride
v poštev pri polnoletni osebi, vendar pa jo je mogoče odvzeti tudi mladoletniku po 15 letu, kadar
utemeljeni razlogi terjajo odvzem že pridobljene delne poslovne sposobnosti.

134
poslovna sposobnost ne odvzame s sodno odločbo, za kar je pristojno sodišče v
nepravdnem postopku. Delna poslovna sposobnost pomeni, da lahko samostojno sklepa
vse pravne posle, razen tistih, ki so večjega pomena za njegovo nadaljnje življenje. Za
takšne pravne posle potrebuje soglasje zakonitega zastopnika ali skrbnika. Tudi
procesno je sposoben v teh mejah in sme samostojno opravljati procesna dejanja v
sporih iz razmerij, v katerih je upravičen do samostojnega nastopanja.

Otrok do desetega leta v postopku ne more sodelovati. Ko pa doseže to minimalno
starost ima v postopku poseben položaj. Sodišče ga mora na primeren način obvestiti o
postopku in o njegovi pravici, da izrazi svoje mnenje. Seveda sodišče predhodno oceni,
ali otrok sposoben razumeti pomen postopka in njegove posledice. Zanimiva je tudi
rešitev, da sodnik sam opravi neformalni razgovor z otrokom, lahko na sodišču ali kje
izven, s posredovanjem centra za socialno delo ali šolskega svetovalnega delavca. Ob
razgovoru je lahko navzoča oseba, ki jo otrok sam izbere. Zaradi varstva koristi otroka
je mogoče staršem preprečiti, da preberejo zapisnik o razgovoru z otrokom. Posebna
narava postopka narekuje torej izjemno omejitev pravic strank, da se seznanijo s spisnim
gradivom.

Omenjene rešitve bodo nedvomno terjale organizacijske prilagoditve v okviru sodišč in
dodatno specializacijo sodnikov. Takšen kompleksen procesni položaj otroka je s
procesnimi mehanizmi lahko varovan v sodnih postopkih. Mehanizmi v upravnih
postopkih temu niso namenjeni.

Na omenjene zakonske rešitve z novo pritegnitvijo otroka v postopke se je praksa takoj
odklonilno odzvala, kar še dodatno potrjuje gornjo ugotovitev, da bodo potrebne
dodatne prilagoditve postopkovnih pravil in predvsem organiziranosti sodišč.

Dva predloga v zvezi s predmetom odločanja v pravdi

Odločanje o varstvu in vzgoji otrok

V zakonskih sporih je še vedno odprto vprašanje, ali sta starša že v skladu s sedanjo
zakonodajo upravičena skleniti dogovor, da bosta oba še nadalje skrbela za otroka v
obliki tako imenovane "joint custody". Ne bi se želela spuščati v podrobnejšo razpravo o
135
tem, ali je za otroka takšna oblika izvrševanja roditeljske pravice koristna ali ne, temveč
se pridružujem mnenju, da v obstoječi zakonski ureditvi ni ovire, da ne bi mogla
roditelja skleniti takšnega sporazuma, če bi sodišče ugotovilo, da je to v največjem
interesu otroka. 219 Starši se namreč v vsakdanjem življenju lahko in se morajo
sporazumevati, družba pa bo posegla vmes, če bodo sporazumi škodovali otroku. Dokler
pa je vse v redu, za poseg ni razloga. V bodoče bi kazalo takšno možnost uzakoniti,
vendar pa bi morali k temu v praksi pristopati zelo previdno. Sodišče naj bi se za "joint
custody" odločilo le kadar bi bilo prepričano, da je ta rešitev neprimerno boljša od tega,
da je otrok zaupan le enemu od staršev.

V novem ZPP vprašanje urejanja osebnih stikov ni niti omenjeno. V praksi se pogosto
pojavljajo primeri, da zakonec, ki ne bo imel otroka v nadaljnjem varstvu in vzgoji
zahteva, da sodišče določi, kako in kdaj naj otroka obiskuje, vzame k sebi in podobno.
Vendar pa je sodišče v skladu s 3. odst. 78.člena ZZZDR, po katerem ima drugi roditelj,
ki mu otroci niso zaupani, pravico do stikov, če sodišče ne odloči drugače, pristojno
odločiti le o prepovedi osebnih stikov. O izvrševanju stikov pa odloča CSD (l06. člen
ZZZDR). Po tem določilu je CSD pristojen odločati o stikih staršev z otrokom vedno,
kadar ti ne živijo skupaj, bodisi da starša nista razvezana bodisi da sta razvezana, ali pa
da sploh nista sklenila zakonske zveze.

Kar nekaj tehtnih razlogov bi lahko našteli v prid prenosu pristojnosti odločanja o stikih
na sodišče. V zakonskih sporih naj bi o tem odločalo pravdno sodišče. Po razvezi ali
razveljavitvi in pri nezakonskih otrocih pa bi bilo mogoče določiti nepravdni postopek.

SPORAZUMNA RAZVEZA ZAKONSKE ZVEZE

V preteklosti se je pri sporazumni razvezi zakonske zveze v praksi pojavila dilema, ali
sme sodišče odločiti drugače kot sta se zakonca sporazumela, če je njun sporazum v
nasprotju s koristmi otrok. V 77. čl. ZZZDR je izrecno upoštevana sporazumna razveza
zakonske zveze, s tem ko ta člen določa, da sodišče v sodbo o razvezi vnese tudi

219 Mateja Končina-Peternel, Odločanje o vzgoji in varstvu otrok ob razvezi zakonske zveze, Pravna
praksa, 8/93, GV, Ljubljana, str. 9.
136
sporazum zakoncev o varstvu vzgoji in preživljanju otrok. Zato sme sodišče izdati
razvezno sodbo na podlagi sporazuma le, če ugotovi, da so izpolnjeni vsi predpisani
pogoji. Eden izmed pogojev je tudi ustrezen sporazum glede otrok (3. odst. 64.čl.
ZZZDR). Če ta sporazum ni ustrezen, predlog zavrže. ZPP rešuje pretekle dileme tudi s
tem , ko izrecno določa, da je razvezno sodbo na podlagi sporazuma mogoče spodbijati
zaradi bistvenih kršitev določb pravdne ga postopka, zaradi napak volje pri vložitvi
predloga ter zato, ker niso bili izpolnjeni predpisani pogoji za vložitev predloga po
ZZZDR (419. čl. ZPP).

Izvršilni postopek

Izvršitev odločbe o varstvu, vzgoji in oskrbi otroka

V bodoče bi bilo potrebno vsako izvršbo z odvzemom otroka staršem ali samo enemu
izmed njih vezati na obvezno sodelovanje strokovno usposobljenih sodelavcev CSD.
Posebno mesto bi moralo dobiti tudi sodelovanje staršev s strokovnjaki za družinske
odnose. Sodišče bi še zlasti v nepravdnih postopkih moralo imeti možnost, da bi kot
obvezen ukrep določilo sodelovanje staršev s strokovnimi službami.

NEPRAVDNI POSTOPEK DE LEGE FERENDA

Nepravdni postopek je primeren za reševanje vprašanj, ki se nanašajo na:
-  pravice in dolžnosti staršev in otrok (105., 106. in 111. čl. ZZZDR);
-  urejanje stikov;
- dovolitev odsvojitve in odtujitve stvari iz premoženja otroka;
- izvrševanje roditeljske pravice (113. in 114. ZZZDR);
- reševanje spora med roditeljema glede izvajanja roditeljske pravice, (odločitve, ki
bistveno vplivajo na otrokovo življenje);
- ukrepe CSD (119., 120:, 121., in 122.č1. ZZZDR);
- odvzem otroka staršem;
- oddaja otroka v zavod;
-  zahteva staršem po predložitvi računa o upravljanju z otrokovim premoženjem.
137

Tudi pri skrbništvu bi predlagala prenos na nepravdno sodišče in združitev postopka za
odvzem poslovne sposobnosti s postopkom za postavitev pod skrbništvo.

Pri posvojitvah bi sodišče v nepravdnem postopku izdalo odločbo o posvojitvi, na
podlagi izvedenega pripravljalnega postopka in izbire pri CSD (varianta je potrjevanje
posvojitvene pogodbe).

Rejništvo je doslej ustrezno urejeno in ne bi predlagala nobenih sprememb.

Za odločanje o sporazumni razvezi bi bilo prav tako mogoče določiti nepravdni
postopek, ker nimamo tožnika in ne toženca in tudi ne spora.

K postopkom, ki so že del nepravdnega prava, 220 bi v predlaganem obsegu priključili še
postopke, za katere je sedaj določena upravna pristojnost. V tem okviru bi bilo mogoče
nepravdni oddelek še dodatno preoblikovati v specializirani oddelek za družinske in
varstvene zadeve.

Interesi udeležencev v nepravdnem postopku niso vedno diametralno nasprotni,
postopek pa omogoča, da se lahko s pomočjo oficialnih pooblastil v večji meri uveljavi
javni interes in varstvo otrokovih koristi. Pomembno prednost pred upravnim postopkom
pa zagotavlja uveljavljeno načelo kontradiktornosti, ki je v nepravdnem postopku prav
tako bistvenega pomena, razen v primerih, ko narava obravnavanega razmerja terja
drugače. Zato bi bilo mogoče ustrezneje kot v upravnem postopku zagotavljati vsem
prizadetim osebam možnost uveljavljanja svojih pravic v večstopenjskem sodnem
postopku.

Nepravdni postopek ni tako strogo formalen kot pravdni postopek in sodišče tudi ni
vezano na strogo postavljen tožbeni zahtevek, kar omogoča večjo prožnost pri iskanju
rešitve, ki pa seveda ne sme biti arbitrarna, temveč vezana na načelo največje otrokove
koristi.

220 Zakon o nepravdnem postopku (Ur.l. SRS 30/86) ureja med posebnimi postopki za ureditev osebnih
stanj in družinskih razmerij postopek za pridobitev popolne poslovne sposobnosti mladoletne osebe, ki je
postala roditelj, postopek za odvzem in vrnitev roditeljske pravice in postopek za omejitev pravic staršev
glede upravljanja z otrokovim premoženjem.
138

Zgodovinski pregled

V času veljavnosti ODZ do leta 1945 in še naprej, dokler niso bili sprejeti ustrezni novi
predpisi, so na ozemlju današnje Slovenije zadeve varstva in skrbstva mladoletnih otrok
(najdencev, zakonskih ali nezakonskih) in oseb, ki niso bile sposobne skrbeti zase in za
svoje koristi, zadeve priznanja očetovstva, posvojitve ter pozakonitve opravljala posebna
varstvena sodišča, ki so spadala pod takratno okrajno pristojnost. Postopek je bil urejen
v Zakonu o sodnem nepravdnem postopku iz leta 1934 (v nadaljevanju NP).

Ta zakon pozna razlikovanje med varuštvom in skrbništvom. Varuh je pri mladoletniku
nadomeščal zakonskega očeta, v primeru nezakonskega rojstva ali očetove smrti, oz.
odvzema očetovske oblasti. Skrbnik pa je bil postavljen v primerih, ko je bilo zastopanje
potrebno iz drugih razlogov in ne zaradi mladoletnosti. Posebno vrsto skrbnika so
poznali za primere delno odvzete poslovne sposobnosti. Varuh je bil praviloma lahko
samo moški, izjemoma je bila lahko otroku za varuha postavljena njegova mati ali
babica, vendar je bilo mogoče zahtevati postavitev sovaruha. 221

Postavljeni varuh je bil dolžan sporočiti sodišču seznam mladoletnikovega
premoženja, sodišče pa je moralo po uradni dolžnosti opraviti popis in ocenitev, ter
listino o tem hraniti pri sodišču. Varuh je bil dolžan upravljati s premoženjem.
Ustreznost uprave pa je sodišče presojalo glede na konkretno situacijo. Za določene
posle je bilo potrebno najprej pridobiti soglasje sodišča. Varstveno sodišče je bilo
dolžno opraviti poizvedbe v vseh pomembnejših in sumljivih primerih, preden je
odločilo o predlogih varuha ali skrbnika. Po potrebi je moralo zaslišati sorodnike,
sosede in druge osebe, ki bi lahko posredovale določena pojasnila in tudi osebo, ki je
bila pod varuštvom, če je bila sposobna presojati v svoji zadevi. Zaradi razjasnitve
dejanskih okoliščin je smelo varstveno sodišče zahtevati pismena obvestila in mnenja
od občinskega načelništva, šolske uprave in drugih oblastnih organov in ustanov
(152. par. NP). Med pomembne pristojnosti je spadalo odobravanje pogodb. Sodišče

221 Franjo Žilic, Miroslav Šantek, Vanpamični postupnik, (s.n.), Zagreb, 1934, str. 490.

139
je moralo pred odobritvijo natančno preučiti predložene pogodbe. Varuh in sodnik sta
bila odgovorna za to, da je bila gotovina, ki je ni bilo mogoče takoj porabiti, ustrezno
in donosno naložena, takoj ko je bilo to mogoče (159. par. NP). Varuhi so morali
sodišču predlagati pismena poročila o upravljanju s premoženjem. V zvezi z
morebitnimi nejasnostmi je bilo mogoče opraviti narok in izvesti tudi dokaz z
zaslišanjem bližnjih sorodnikov (1. odst. 162. par. NP). Razen tega je Nepravdni
postopnik vseboval večje število določb, ki so še podrobneje urejale dolžnosti varuha
v zvezi z upravljanjem premoženja in polaganjem računov sodišču o svojem delu.

Matičarji so bili dolžni varstvenemu sodišču sporočati vsak primer nezakonskega
rojstva, daje bilo mogoče sprejeti potrebne ukrepe in odločitve za varstvo otroka.

V NP so bila prav tako določena oficialna pooblastila sodišču, da je smelo samo določiti
višino preživnine in jo naložiti v plačilo nezakonskemu očetu, ki je očetovstvo priznal,
vendar prostovoljno ni pristal na plačilo preživnine. Kadar pa je bila odločitev o
preživnini odvisna od rešitve spora o relevantnih dejstvih, je moralo sodišče napotiti
varuha na pot pravde in začasno odrediti plačevanje preživnine nezakonskemu očetu. Če
imenovani nezakonski oče očetovstva ni priznal, je sodišče napotilo varuha na pravdo
(181. par. NP). Oficialna pooblastila so sodišču nalagala tudi dolžnost varuhu pomagati
pri uveljavljanju pravic revnih in poskrbeti po uradni dolžnosti, da se je siromašnemu
otroku zagotovila skrb občine (182. člen NP).

Pomembno vlogo so v nekdanji ureditvi imeli varstvena poverjenstva in varstveni sveti.
Varstvena poverjenstva so ustanavljali v posameznih občinah z dovoljenjem pristojnih
oblastnih organov, da so na območju občine opravljala vse pristojnosti varstvenega
sodišča. Občina pa je bila dolžna prevzeti njihovo financiranje in odgovornost za škodo,
ki bi nastala pri upravljanju premoženja varovancev (l. odst. 202. par. NP). Če se za
ustanovitev poverjenstev niso odločili, je bilo mogoče ustanoviti varstvene svete, katerih
dolžnost je bila spremljati razmere na svojem področju in sporočati sodišču pomembne
okoliščine in pomanjkljivosti pri upravljanju s premoženjem varovancev in pri njihovi
vzgoji. Varstveni sveti so sodišču posredovali mnenja in sporočila ter z nasveti usmerjali
varuhe in skrbnike pri opravljanju njihove funkcije.

Za reševanje prošenj za potrditev posvojitvenih pogodb je bilo pristojno okrožno
140
sodišče. Postopek se je lahko pričel samo s predložitvijo pogodbe o posvojitvi,
sestavljene v obliki notarskega zapisa ali pogodbe overjene po sodišču ali notarju (212.
par. NP). Če je bilo potrebno dovoljenje varstvenega sodišča, je sodišče prošnjo skupaj s
posvojitveno pogodbo odstopilo okrajnemu sodišču, ki je izvajalo varstveno oblast nad
varovancem. Sodišče je moralo ugotoviti, ali je izjava o privolitvi in pristanku v
posvojitev v skladu z ODZ in preučiti tudi družinske in premoženjske razmere, starost
posvojitelja in posvojenca in vrniti spisno gradivo s svojim obrazloženim predlogom
okrožnemu sodišču v odločitev (213. par. NP). Podlaga za vpis posvojitve v matično
knjigo je bila pravnomočna odločba okrožnega sodišča, s katero je potrdilo pogodbo.

Pri pregledu večjega števila vpisnikov o varstvih, skrbstvih in posvojitvah (sirotinskih
knjig) in tovrstnih spisov iz 1927, 1929, 1930, 1931, 1933, 1934, 1935, 1936, 1945 in
1946 smo ugotovili, da so varstvena sodišča obravnavala predvsem varstvene zadeve,
skrbstvenih je bilo znatno manj, zelo malo pa je bilo posvojitev. 222 Tako stanje je bilo
verjetno posledica takratnih družbenih in socialnih razmer, za katere je bil značilen
patriarhalni tip družine. Roditelja v razmerju do svojih otrok nista bila enakopravna.
Otrok je vedno dobil očetov priimek, oče ga je do polnoletnosti zastopal in odločalo
njegovi vzgoji, izobrazbi in drugih vprašanjih. Pri tem pa nezakonski otroci niso bili
enakopravni z zakonskimi. Ugotavljanje očetovstva je bilo možno, vendar je bilo
sorodstveno razmerje možno le med materjo in njenimi sorodniki, od očeta pa je
nezakonski otrok lahko zahteval le preživnino. Tudi institut posvojitve je bil predvsem
namenjen ohranitvi rodbine, njenega imena in premoženja in ne toliko varstvu otroka
brez staršev. Patriarhalni sistem se je odražal že v naslovu "posinovljenje", kar je
pomenilo, da je posvojitev v prvi vrsti namenjena moškim osebam, ki so lahko prenesle
posvojiteljevo ime na svoje potomce. 223

Tako ODZ med drugim tudi v 187. členu določa, da osebam, ki ne uživajo dobrote
očetove skrbi (nikjer ni govora o roditeljih), in ki so še nedoletne ali iz drugega razloga
nezmožne svoje stvari same oskrbovati, dajejo zakoni posebno zaščito po varuhu ali
skrbniku. To je bil najbrž tudi razlog za tako majhno število posvojitev, saj je država v
skladu z ODZ preko institutov varuštva in skrbništva pokazala posebno skrb za

222 Pregled je opravila Andreja Veselič, za kar ji gre posebna zahvala.
223 Miroslava Geč-Korošec, Suzana Kraljic, Družinsko pravo, Inštitut za civilno, primerjalno in
mednarodno zasebno pravo Univerze v Mariboru, Maribor, 1996, str. 118 in 165.
141
varovanje otrok in drugih oseb, nesposobnih za upravljanje svojih koristi. Kadar so
starši, skrbniki ali varuhi sklepali kakšen posel v korist svojega varovanca, so pogodbo
obligatorno morali predložiti varstvenemu sodišču, s predlogom za odobritev, v katerem
so obrazložili in opravičili sklenitev te pogodbe v korist varovanca. Sodišče je nato s
sklepom odločilo, ali se takšna pogodba skrbstveno-oblastveno odobri.

Kako pomembno vlogo je imelo varuštvo in skrbništvo kaže tudi 189. člen ODZ, ki je
določal, da so ne samo sorodniki in drugi svojci, pač pa tudi upravni organi (kot je bil
npr. Varstveni svet) dolžni obvestiti sodišče, da je treba bodisi zakonskemu bodisi
nezakonskemu otroku postaviti varuha, sicer so bili kaznovani. Poleg tega je tisti, ki je
bil v skladu z ODZ poklican za varuha, varuštvo moral sprejeti, razen če so obstajali
pogoji za njegovo oprostitev. Iste določbe so veljale tudi glede skrbstva.

Pri odločanju o postavitvi pod varuštvo ali skrbništvo, je varstveno sodišče vabilo na
zaslišanje s primerom povezane osebe (mater, nezakonskega očeta itd.), da je ugotovilo,
koliko je nezakonski oče dolžan finančno prispevati za vzgojo, izobraževanje, obleko in
druge potrebe svojega otroka. Potem je izdalo ustrezni sklep o postavitvi varuha, v
katerem je tudi določilo, da je tak nezakonski oče dolžan denar izročiti varuhu "v roke".
Če varuh ali skrbnik ni bila mati, babica ali dedek, je tak varuh ali skrbnik moral dati pri
sodišču zaobljubo. Za sprejem zaobljube ali prisege je sodišče po ODZ lahko pooblastilo
tudi varstveni svet. Ta je imel v varstveno-skrbstvenih zadevah pomembno vlogo.
Varstveni svet, ki je bil ustanovljen predvsem v podporo sodiščem pri izvrševanju
varstvenega sodstva, je imel nalogo sporočati sodišču dejstva važna za uvedbo in
opravljanje varstvenih in skrbstvenih poslov in podpirati sodišče pri nadzorovanju dela
varuhov in skrbnikov ter naznaniti sodišču pomanjkljivosti in prekrške, ki jih je pri
nadzoru opazil in jih ni mogel odpraviti s podukom ali opominom. Vse ostale naloge in
dolžnosti Varstvenega sveta so bile določene v dodatku k ODZ, ki se je nanašal na ta
organ. Prednost varstvenega sveta je bila njihova specializiranost. Sestavljeni so bili iz
zastopnikov zakonito priznanih cerkev, verskih družb, šol in občin, graščinskih ozemelj
in drugih oseb, ki so kazale velik interes za vprašanja oskrbe mladoletnikov. Ukvarjali
pa so se zgolj z varstveno problematiko. Nekatere naloge so bile podobne nalogam, ki
jih danes opravlja CSD. Zbiral je podatke o tem, koga je potrebno postaviti pod varuštvo
ali skrbništvo, ali se le to v redu izvršuje, kdo naj se postavi za varuha ali skrbnika in
podobno. Na podlagi teh podatkov in še drugih, ki jih je pribavilo samo, je bilo za
142
odločitev pristojno le varstveno sodišče (po navadi se je postavitev varuha ali skrbnika
zahtevala v okviru predloga za odobritev kakšne pogodbe).

Posvojitve je ODZ obravnaval pod naslovom Zveze, slične pravnemu razmerju med
roditelji in otroki še v okviru poglavja O pravicah med roditelji in otroki.

Sklenjena posvojitvena (adopcijska) pogodba je morala biti predložena sodišču s
predlogom, da se naj odobri. Sodišče je moralo opraviti zaslišanje posvojiteljev in očeta
osebe, ki naj bi bila posvojena. Oče je moral v posvojitev privoliti. Šele nato je smelo
sodišče izdati obrazloženi sklep, da se adopcijska pogodba skrbstveno-oblastveno
odobri.

Čeprav je ureditev po ODZ in NP temeljila na neenakopravnosti očeta in matere in na
neenakopravnosti nezakonskih in zakonskih otrok, lahko vendarle kot koristno preteklo
izkušnjo upoštevamo takratno ureditev sodelovanja med upravnimi organi in sodiščem.
Prav tako pa lahko na podlagi zgodovinskega pregleda in pregleda spisov štejemo, da je
nepravdni postopek ustrezno omogočal urejanje zadev s področja otroškega prava, za
katere je bil ta postopek predpisan.

Priloga:

Moje predlagane sklepe v zvezi s procesnopravno problematiko v zadevah otroškega
varstva so ločeno obravnavali tudi predstavniki sodišč na mednarodni konferenci Marija
Souvent-Ferenčak, Vita Valenti, Breda Kolarič-Lah, Cvetka Suhodolčan, Zdenko Vauda,
vsi sodniki Višjega sodišča v Mariboru in Alenka Zadravec, sodnica Okrožnega sodišča
v Mariboru, avtorica prispevka na konferenci po naslovom Sodelovanje sodišč in CSD
in o njih zavzeli naslednja stališča:

1. Strinjamo se, da mora sodišče 1. stopnje tudi v bodoče imeti oficialna pooblastila pri
odločanju o dodelitvi in preživljanju otrok, da lahko sprejme odločitev v korist otrok, ne
glede na sporazum ali zahtevek staršev.

2. Podpiramo novo določitev sodne pristojnosti za urejanje razmerij med starši in otroki
v pravdi. CSD naj obdrži le možnost sklepanja dogovora o preživnini in valorizacijo
143
preživnin, sicer pa njegova dvojna vloga ni primerna. Spori o tem, pri kom bo otrok
živel naj se rešujejo v pravdi ne glede na to, ali gre za otroka rojenega v zakonski zvezi
ali nezakonskega otroka. Vsi ostali primeri odločanja v zadevah s področja otroškega
prava naj se obravnavajo v nepravdnem postopku. Pri tem podpiramo zamisel, da bi bilo
potrebno v okviru nepravdnega oddelka oblikovati specializiran oddelek za družinske in
varstvene zadeve.

3. Zakon naj predvidi možnost vzajemnega starševstva.

4. Potrebno je določiti možnost, da lahko oče poda priznanje očetovstva po otrokovem
spočetju prede otrokovim rojstvom pod pogojem, da se bo otrok rodil živ. V zvezi s
priznanjem očetovstva pa bi bilo po našem mnenju primerno dopustiti sodbo na podlagi
pripoznave, če s priznanjem soglaša tudi otrokova mati.

5. Vsako izvršbo z odvzemom otroka staršem ali enemu izmed njih je nujno vezati na
obvezno sodelovanje strokovno usposobljenih delavcev CSD.

7) IZHODIŠČNE TOČKE ZA PROCESNO UREDITEV POSTOPKOV IZ
DRUŽINSKOPRAVNIH RAZMERIJ

1. PRISTOJNOST

Nedvomno obstajajo utemeljeni teoretični razlogi za prenos pristojnosti iz centrov za
socialno delo na sodišče. Vendar velja upoštevati še realni (praktični) vidik
preobremenjenosti sodišč. Težnja v tekočih zakonodajnih reformah je razbremenitev
sodišč (npr. z uveljavitvijo alternativnega reševanja sporov), prenos številnih
pristojnosti s CZD na sodišča bi trud v smeri razbremenitve sodišč (in s tem povezanega
zagotavljanja pravice do sojenja v razumnem roku).
Ne le na področju družinskega prava, pač pa tudi na drugih pravnih področjih, kjer je v
postopkih določena pristojnost upravnih organov, bi obstajali številni argumenti za
prenos pristojnosti na sodišča, in tudi po vsebini (teži) zadev ne gre za manj pomembne
postopke kot glede družinskopravnih razmerij (npr. odločanje o konkurenčnopravnih
144
zadevav pred Uradom za varstvo konkurence, odločanje o prisilni hospitalizaciji pred
»komisijo pri ministrstvu za zdravstvo« kot je predvideno v predlogu zakona…).
Glede  na  trenutne  razmere  v  sodstvu  (kroničen  problem  zaostankov  in
preobremenjenosti) po mojem mnenju ni primerno obremenjevati sodišč z novimi
pristojnostmi, še posebej v zadevah, pri katerih izkušnje kažejo, da so tudi doslej stranke
le izjemoma zahtevale sodno varstvo zoper odločbe CZD.
Glede kvalitete varstva: Opozoriti je treba, da je Ustavno sodišče izrecno zavrnilo
argument Vrhovnega sodišča (oz. dr. Mateje Končina-Peternel), da upravni postopek (in
upravni spor) ne zagotavlja zadostnih oz. enako močnih kautel kot sodni postopek.
Ustavno sodišče je odločitev o protiustavnosti delitve pristojnosti glede vzgoje in
varstva otroka oprlo le na ugotovljeno nedopustnost različnih pristojnosti v istovrstnih
zadevah.

Stališče: pri morebitnem prenosu pristojnosti s CSD na sodišče je utemeljen zadržan
(restriktiven) pristop.

2. POSTOPEK

Menim, da je delitev na odločanje v pravdnem in v nepravdnem postopku
primerna (o pristojnostih upravnih organov gl. prejšnjo točko) in da ni potrebe za široko
reformo in ustanovitev posebnih »družinskih sodišč« in posebnega (specialnega)
postopka. Tako pravdni kot tudi nepravdni postopek zagotavljata visoko kvaliteto
sodnega varstva. Ni tudi nepomembno, da je ureditev v praksi sprejeta in relativno dobro
deluje. V Sloveniji ureditev sodstva ne spodbuja specialnih sodnih postopkov in
specialnih sodišč (ni npr. posebnih gospodarskih sodišč, posebnih kartelnih sodišč…).
Ta argument sistematičnosti torej govori proti posebnim družinskim sodiščem.
Zakonodajalčeva težnja je tudi ohraniti čimvečjo enotnost postopkov – naj se čimveč
»novih« postopkov uvrsti v že obstoječe oblike (npr. pravdni, nepravdni postopek,
upravni spor).
Nedvomno je tudi mogoče ugotoviti, da realne možnosti – tako glede na sestavo delovne
skupine kot tudi glede na predviden čas za oddajo predloga zakona ne omogočajo
celovitejše reforme procesnega prava.

145
Reforma bi se zato, menim, morala omejiti na odpravo najhujših pomanjkljivosti v
obstoječi zakonodaji (npr. izvršba odločb glede vzgoje in varstva otroka ter odvzema
otrok) ter zagotovitve skladnosti z mednarodnopravnimi obveznostmi Slovenije (pri
čemer tudi npr. v zvezi z zagotavljanjem položaja otroka kot subjekta v postopku ter
zastopanja otroka ne zagovarjam radikalnih rešitev, pač pa se mi zdijo rešitve, kot jih je
prinesel novi ZPP zadostne).

Ureditev postopka v družinskopravnem zakonu ali v procesnih zakonih?
Možni sta obe rešitvi. Ker posebnih procesnih določb (po mojem predlogu) ne bo veliko
in bo torej v bistvenem treba uporabljati »splošni« postopek po ZPP in ZNP, je bolj na
mestu rešitev, da so procesne določbe vsebovane v procesnih zakonih. Isto velja tudi za
izvršilni postopek. Vprašanje pa je, ali bi iz praktičnih razlogov zakonodajnega postopka
bilo nujno tudi procesne določbe uvrstiti v družinskopravni zakon.
146
8) NOVA DRUŽINSKOPRAVNA ZAKONODAJA - PROCESNI VIDIKI
1. V Sloveniji se v zadnjem času močno poudarja potreba po uveljavitvi oz.
spodbujanju oblik alternativnega reševanja sporov. Ob tem pa je stališče ministrstva
za pravosodje, da naj tega področja ne ureja poseben zakon (»zakon o alternativnem
reševanju sporov«), pač pa naj se ustrezni instituti vključijo v matične zakone.
Določbe o alternativnem reševanju sporov bi bilo zato treba vključiti tudi v novi
družinskopravni zakon. Pri tem gre predvsem za vprašanje mediacije v tovrstnih
postopkih. To temo ureja posebno priporočilo Sveta Evrope, prav tako pa je
mediacija uveljavljena že v nekaterih tujih zakonodajah (npr. Anglija) – o tem gl.
prispevek dr. Mateje Končina Peternel v raziskavi o alternativnem reševanju sporov,
Inštitut za primerjalno pravo, 1999. Smiselno bi bilo ukiniti sedanji »spravni poskus«
pred postopkom razveze, oz. ga v zakonu nadomestiti z določbami o (prostovoljni)
mediaciji, katere namen je doseči soglasje med zakoncema glede ureditve razmerij z
otroki, pa tudi premoženjskopravnih razmerij po razvezi.

2. V pripravi je novela zakona o izvršbi in zavarovanju. V osnutku predloga je že bila
določba, ki se nanaša na izvršbo sodb glede dodelitve otrok (naj bi se postopalo po
pravilih o izvršbi obveznosti nadomestnih storitev, pri čemer bi moral biti pri
»odvzemu« otroka obvezno prisoten delavec CSD – da torej otroka roditelju ne bi
odvzel kar sam izvršitelj). Vendar je bila navedena določba iz predloga umaknjena,
saj bi ureditev izvršbe sodb glede dodelitve otrok (pa tudi pravice do stikov) morala
biti bolj dodelana (verjetno ne kar takoj z neposredno prisilo in odvzemom otroka,
pač pa najprej s posredno prisilo – tj. da se roditelja, ki bi moral izročiti otroka, z
denarnimi kaznimi sili, da to storitev opravi (tj. kot da gre za nenadomestno
storitev), šele če to ne bi bilo uspešno, bi lahko posegli po neposredni prisili – tj. da
se otroka roditelju odvzame; tega pa ne bi storil (sam) izvršitelj, pač pa bi moralo to
neposredno prisilno ravnanje biti zaupano posebej strokovno usposobljenim osebam
(najbrž delavcem CSD).

Vprašanje je, ali bo postopek izvršbe v the zadevah urejen v družinskopravnem zakonu,
ali v ZIZ. Če bo urejen v ZIZ, je torej sedaj prava priložnost, da se v predlog novele (ta
naj bi bila sprejeta predvidoma že do konca leta) vnese poglavje o izvršbi sodnih (morda
147
tudi upravnih – npr. glede pravice do stikov) odločb glede otrok. Dobro bi bilo, če bi v
tem primeru ustrezne določbe pripravila naša delovna skupina.

 

9) DOPOLNITEV ZAKONA O IZVRŠBI IN ZAVAROVANJU S POGLAVJEM O
IZVRŠBI ODLOČB GLEDE OTROK

1. UVOD

Obstoječe stanje – tako v zakonodaji kot tudi dejansko – na področju izvršbe odločb
sodišč (in centrov za socialno delo) glede otrok je nezadovoljivo. Neučinkovitost
izvrševanja odločb glede otrok ogroža pravno varnost, saj večkrat pripelje do hudih
konfliktnih situacij med starši ter do nasilja oziroma do samopomoči za zagotovitev
varstva (domnevne) pravice. Pomanjkljivosti na področju izvrševanja odločb glede otrok
pa ogrožajo tudi uresničevanje načela varstva koristi otroka, ki je eno izmed temeljnih
načel pravne ureditve razmerij med starši in otroci. Načelo varstva koristi otroka zaradi
neučinkovitosti izvršbe v obravnavanih primerih ni ogroženo le zato, ker je s tem
onemogočeno, da bo otrok živel s tistim od staršev, ki je po pravnomočni presoji sodišča
za to najbolj primeren, pač pa tudi zato, ker konflikte razmere med staršema v zvezi z
izogibanjem izvršitve odločbe glede dodelitve otroka lahko povročijo hude posledice za
otrokov duševni razvoj.

Niti Zakon o izvršbi in zavarovanju niti Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih,
niti Zakon o upravnem postopku, niti Zakon o socialnem varstvu ne vsebujejo posebnih
določb o izvršbi sodnih odločb (in odločb centrov za socialno delo) glede otrok (npr.
odločba sodišča o vzgoji in varstvu otrok, odločba centra za socialno delo o pravici do
stikov). Sodne odločbe glede vzgoje in varstva otrok je sicer mogoče izvršiti z uporabo
splošnih pravil ZIZ, vendar to ni zadostno. Problem je že v tem, da npr. odločba sodišča
(sodba, sklep o začasni odredbi) o dodelitvi otroka sploh ni zapisana v obliki dajatvene,
pač pa oblikovalne sodbe – formalno natančno izvršbe zato sploh ne bi moglo biti.
Predvsem pa je nejasno, ali naj izvršba vodi po pravilih, ki veljajo za nadomestne
storitve (kar pomeni, da v primeru, če oseba, pri kateri je otrok, otroka noče sama
148
izročiti, to namesto njega naredi izvršitelj –tj da otroka vzame in ga izroči roditelju, pri
katerem bo otrok živel) ali po pravilih o izvršbi nenadomestnih storitev (kar pomeni, da
se izvršba zagotavlja s posredno prisilo – denarnimi kaznimi). Nobena od možnih rešitev
ni zadovoljiva. Izvršba z neposredno prisilo v nekaterih primerih zaradi hudih posledic,
ki jih takšen poseg lahko povzroči za otrokov duševni razvoj, ni primerna, predvsem pa
ni primerno, da bi ta naloga bila prepuščena (izključno) izvršitelju. Izvršba s posredno
prisilo (denarnimi kaznimi) pa v določenih primerih ni učinkovita in izkušnje kažejo, da
se v določenih primerih ni mogoče izogniti neposredni prisili, da se izvrši odločba glede
vzgoje in varstva otrok ter glede pravice do stikov z otrokom.

2. PRIMERJALNOPRAVNI VIDIKI

1. Nemčija

Izvršbo sodnih odločb glede izročitve otroka sodišče opravi po pravilih Zakona o
nepravdnem postopku (Freiwilige Gerichtsbarkeitsgesetz) v 33. členu. Ta določba sicer
širše ureja izvršbo odločb nepravdnih sodišč glede opustitev, dopustitev in
nenadomestnih storitev, vsebuje pa tudi posebna pravila glede obveznosti »izročitve
oseb«.
Primarno se izvršbo opravi s pomočjo posredne prisile. Sodišče osebi, ki ima otroka pri
sebi, pa ga noče izročiti, naloži denarne kazni, poleg tega pa lahko tudi dolžniški zapor.
Preden sodišče odredi denarno kazen, mora dolžniku s tem zagroziti in mu s tem
postaviti dodaten rok za izpolnitev obveznosti. Enkratni znesek denarne kazni ne sme
presegati 50.000 DEM.
Tudi z zaporno kaznijo mora sodišče predhodno dolžniku zagroziti, razen če posebne
okoliščine zahtevajo takojšnjo izvršbo ali obstaja nevarnost, da bi se dolžnik zaporu
izognil. Zapor lahko traja najdlje 6 mesecev (sklicevanje na par. 913 ZPO).

Sodišče pa lahko s posebnim sklepom dovoli izvršbo za izpolnitev obveznosti izročitve
oseb tudi z uporabo neposredne prisile (lahko tudi poleg sredstev posredne prisile –
denarne kazni in zapor). Sodišče tudi v tem primeru najprej zagrozi z uporabo
neposredne prisile. Neposredna dejanja izvršbe opravi izvršitelj, če je potrebno tudi s
pomočjo policije, Če gre za prisilno opravo izvršbe v stanovanju, mora zaradi ustavnih
149
zahtev sodna odločba v izvršilnem postopku vsebovati ustrezno pooblastilo izvršitelju in
policiji za vstop v stanovanje.

Izvršba s pomočjo neposredne prisile pa ni dopustna v primeru, ko gre za uresničitev
pravice do stikov (Umgangsrecht), pa se tudi otrok sam (tj. ne le roditelj, pri katerem je
otrok) stikom upira.

Sodišče, ki dovoli izvršbo z uporabo neposredne prisile za izročitev otroka, lahko tudi v
drugih primerih postavi omejitev, da je prisilo mogoče uporabiti zgolj zoper osebo, ki se
opira izročitvi otroka, ne pa tudi zoper otroka (tj. v primeru, če tudi otrok sam noče k
drugemu od staršev, se ga k temu v izvršbi ne sili – npr. Sodba OLG Frankfurt, WF
195/00, 22.12.2000.

2. Hrvaška

Družinski zakon (Obiteljski zakon) iz leta 1998 (Narodne novine, št. 162/1998) celovito
ureja tudi področje postopkov glede družinskopravnih razmerij – poleg pravdnega in
nepravdnega postopka tudi postopek izvršbe in zavarovanja (čl. 338-361). Zakon
natančno ureja postopek izvršbe glede odločb o izročitvi otroka roditelju, s katerim bo
otrok živel. Za dovolitev izvršbe je v tem primeru krajevno pristojno sodišče po kraju
prebivališča dolžnika, pa tudi sodišče, pristojno po kraju prebivališča upnika (tj. tistega
od staršev, pri katerem bo otrok živel) ter sodišče v kraju, kjer je otrok – slednje sodišče
je tudi edino pristojno za opravo izvršbe (čl. 342),
Zakon določa, da je izvršba v teh primerih dopustna tudi, če v sodni odločbi ni
dajatvenega povelja – tedaj izvršilno sodišče v sklep o izvršbi vnese izrek, da mora
oseba, pri kateri je otrok v določenem roku otroka izročiti roditelju, pri katerem bo otrok
živel (čl. 343).
S sklepom o izvršbi se izročitev otroka naloži osebi, na katero se sklep nanaša, pa tudi
vsaki drugi osebi, od katere volje je odvisna izročitev otroka ter osebi, pri kateri je otrok
(čl. 344).
Način izvršbe določi sodišče ob upoštevanju vseh okoliščin primera – sodišče lahko
določi izvršbo z neposredno prisilo (odvzem otroka) ali pa s posredno prisilo (denarna
kazen, dolžniški zapor). Glede načina oprave izvršbe sodišče ni vezano na predlog
stranke (čl. 347).
150
Glede odvzema otroka z neposredno prisilo zakon določa, da se izvršba lahko opravi
tudi v odsotnosti osebe, ki ji je otroka treba odvzeti, o času in kraju izvršitve pa sodišče
praviloma obvesti roditelja, pri katerem bo otrok živel, ter center za socialno delo (čl.
349).

Predstavljene določbe se smiselno uporabljajo tudi za izvršbo sodnih odločb glede
pravice staršev do stikov z otrokom (čl. 354).

3. BESEDILO ZAKONA

V Zakonu o izvršbi in zavarovanju se doda novo 21. poglavje:

IZVRŠBA V ZADEVAH GLEDE VARSTVA IN VZGOJE OTROK TER GLEDE
OSEBNIH STIKOV Z OTROKI

Člen 1

Za odločitev o predlogu za izvršbo sodne odločbe o vzgoji in varstvu otroka in za samo
izvršbo je krajevno pristojno sodišče, na območju katerega je otrok.

Če v predlogu za izvršbo ni navedeno, kje je otrok, je za odločitev o predlogu za izvršbo
in, če se izvršba opravlja po 2. odstavku 4. člena (**) tega zakona (redakc. opomba:
posredna prisila, tj. denarne kazni), za samo izvršbo, krajevno pristojno sodišče, na
območju katerega ima stalno ali začasno prebivališče oseba, kateri je otrok zaupan v
vzgojo in varstvo, ter sodišče, na območju katerega ima stalno ali začasno prebivališče
oseba, proti kateri je predlog za izvršbo vložen.

Člen 2

Izvršba sodne odločbe o vzgoji in varstvu otroka se izvrši tudi v primeru, če ne
vsebuje dajatvenega povelja.

151
V tem primeru sodišče v sklep o izvršbi vključi tudi izrek, da je oseba, pri kateri je
otrok, dolžna izročiti otroka. Sodišče ob tem določi rok, v katerem je otroka treba
izročiti, ali pa izreče, da je otroka treba izročiti takoj.

Člen 3
S sklepom o izvršbi se obveznost izročitve otroka naloži osebi, na katero se nanaša
izvršilni naslov, osebi, od katere volje je odvisna izročitev otroka ter osebi, pri kateri je
otrok v času izdaje tega sklepa.

V sklepu o izvršbi sodišče izreče, da je otroka dolžna izročiti tudi vsaka druga oseba, pri
kateri je otrok v času oprave izvršbe.

Člen 4

Sodišče ob upoštevanju vseh okoliščin primera tako, da bo zagotovljeno varstvo
koristi otroka, odloči, da se izvršba sodne odločbe o vzgoji in varstvu otroka opravi
z izrekanjem denarnih kazni zoper osebo, na katero se nanaša sklep o izvršbi, ali z
odvzemom otroka in njegovo izročitvijo osebi, kateri je otrok zaupan v vzgojo in
varstvo.

Člen 5

Praviloma se izvršba opravi tako, kot je določeno v prvem do tretjem in v petem
odstavku 226. člen tega zakona (redakc. opomba: Dejanje, ki ga more opraviti le
dolžnik; posredna prisila tj. denarne kazni).

Člen 6

Če izvršba na način, določen v prejšnjem odstavku tega člena ni uspešna, v posebej
utemeljenih primerih pa takoj, lahko sodišče odloči, da se izvršba opravi tako, da se
otroka odvzame osebi, pri kateri je otrok v času opravljanja izvršbe, ter ga izroči osebi,
kateri je otrok zaupan v vzgojo in varstvo.
Izvršbo opravi izvršitelj s sodelovanjem delavca centra za socialno delo.
Izvršitelj lahko glede na okoliščine primera zahteva pomoč policije pri opravi izvršbe.
152
O času in kraju oprave izvršbe z odvzemom otroka se obvesti osebo, pri kateri bo otrok
živel.

Če je s sklepom o izvršbi določeno, da je otroka treba izročiti takoj, se sklep o izvršbi
zavezancu vroči ob opravi prvega izvršilnega dejanja. Če tedaj zavezanec ni prisoten, se
mu sklep o izvršbi vroči naknadno.
Odsotnost osebe, kateri je treba odvzeti otroka ni ovira za opravo izvršbe.
Če je otrok v času oprave izvršbe pri osebi, ki v sklepu o izvršbi ni navedena, se ji ob
opravi izvršbe vroči sklep o izvršbi ter zapisnik o opravljeni izvršbi.

Člen 7

V predlogu za izvršbo ni treba navesti izvršilnega sredstva, če pa je navedeno, sodišče
nanj ni vezano.
Sodišče lahko, če je to nujno za zagotovitev varstva koristi otroka, spremeni določitev
izvršilnega sredstva v sklepu o izvršbi.

ČLEN 8

Sodna odločba glede pravice do osebnih stikov z otrokom se izvrši po določbah 1.
do 3. in 5. odstavka 226. člena tega zakona (redakc. opomba – dejanje, ki ga more
opraviti le dolžnik – posredna prisila tj. denarne kazni).
V izjemnih in posebej utemeljenih primerih, ko je to nujno za zagotovitev varstva
koristi otroka, izvršba na način, določen v prejšnjem odstavku tega člena pa ni bila
uspešna, sodišče dovoli opravo izvršbe tako, kot je določeno v 6.(**) členu tega
zakona (redakc. opomba – neposredna prisila).

V postopku se smiselno uporabljajo določbe 1. do 3. in 7. (**) člena tega zakona
(redakc. opomba – pristojnost, dajatveno povelje, učinek zoper tretje, nevezanost na
izvršilno sredstvo).

Če ob opravi izvršbe sodišče ugotovi, da otrok nasprotuje stikom z roditeljem, in če
153
oceni, da izvršba ne bi bila v skladu z varstvom interesov otroka, lahko na predlog
centra za socialno delo ali osebe, proti kateri se opravlja izvršba, izvršbo odloži za
čas največ dveh mesecev.
Sodišče na predlog centra za socialno delo ali osebe, proti kateri se opravlja izvršba,
izvršbo odloži tudi v primeru, če je pred pristojnim organom sprožen postopek za
spremembo odločbe o osebnih stikih in če ugotovi, da bi oprava izvršbe bila v nasprotju
z varstvom koristi otroka.
Če ob opravi izvršbe po drugem odstavku tega člena delavec centra za socialno delo ugotovi,
da otrok nasprotuje stikom z roditeljem in če oceni, da izvršba z odvzemom in izročitvijo
otroka ne bi bila v skladu z varstvom interesov otroka, lahko opravo izvršbe prekine in o
razlogih za to obvesti sodišče.

Člen 9
Odločba sodišča o prepovedi stikov z otrokom se izvrši po določbah 227. člena tega
zakona (redakc. opomba – izvršba obveznosti opustitve).

4. OBRAZLOŽITEV ČLENOV

Člen 1:
V tem členu je urejena krajevna pristojnost sodišča.
Primerno z vidika racionalizacije postopka in v skladu z varstvom koristi otroka je, da je
za izvršitev sodnih odločb glede varstva in vzgoje otroka pristojno sodišče v kraju, kjer
je otrok. Upoštevati pa je treba, da v določenih primerih tega ni mogoče ugotoviti, zato
je treba določiti še nadaljnje okoliščine, ki utemeljujejo krajevno pristojnost:
prebivališče roditelja, kateremu je otrok zaupan v vzgojo in varstvo, ter prebivališče
osebe, proti kateri je predlog za izvršbo vložen (praviloma: drugi od staršev).

Kadar se bo izvršba opravljala s posredno prisilo (izrekanje denarnih kazni – 2. odstavek
4. člena) ni razloga za delitev krajevne pristojnosti sodišča za dovolitev in za opravo
izvršbe, če pa se bo izvršba opravljala z neposredno prisilo (odvzem in izročitev otroka)
pa je primerno, da je za opravo izvršbe pristojno sodišče v kraju, kjer je otrok.

154
Besedilo uporablja izraz »sodna odločba« – kar zajema tako meritorne odločitve sodišča
(npr. izrek o vzgoji in varstvu otroka v sodbi), kot tudi sklep o začasni odredbi o vzgoji
in varstvu otroka.

Člen 2
Po naravi stvari se lahko izvrši le dajatvena, ne pa tudi ugotovitvena in oblikovalna
odločba. Čl. 1 ZIZ tako določa, da se izvrši sodna odločba, ki se glasi na izpolnitev
obveznosti. Pri odločbah glede vzgoje in varstva otroka pa je treba upoštevati, da so
praviloma zapisane kot oblikovalne odločbe, ki ne vsebujejo dajatvenega povelja oz. ne
vsebujejo izreka obveznosti, da mora oseba, pri kateri je otrok, le tega izročiti osebi, ki
ji je s sodno odločbo otrok zaupan v vzgojo in varstvo. Po splošnih pravilih izvršba v
tem primeru sploh ne bi bila mogoča. Zato je treba v zakon uvrstiti posebno določbo, da
se odločba o vzgoji in varstvu otroka izvrši tudi v primeru, če ne vsebuje dajatvenega
povelja. Obveznost izročitve otroka (v določenem roku ali takoj) na podlagi sodne
odločbe o vzgoji in varstvu v tem primeru izreče izvršilno sodišče.

Člen 3
Izvršba odločbe o vzgoji in varstvu otroka je lahko učinkovita le v primeru, če učinkuje
zoper vsako osebo, pri kateri je otrok v času izvršbe. Ni namreč nujno, da bo otrok v
času izdaje sklepa o izvršbi ter ob samem opravljanju izvršbe pri drugem od staršev.
Določba narekuje, da izvršilno sodišče v sklepu o izvršbi izrecno navede osebe, pri
katerih je otrok v času izdaje sklepa o izvršbi, ali osebe, od katerih volje je odvisna
izročitev otroka, sklep o izvršbi pa učinkuje tudi zoper vsako drugo osebo, pri kateri je
otrok v času opravljanja izvršbe (erga omnes učinek sklepa o izvršbi).

Člen 4
V tem členu so določena izvršilna sredstva. Sodišče določi tisto izvršilno sredstvo, ki
najbolje zagotavlja varstvo koristi otroka. Izbira lahko med sredstvi posredne prisile
(izrekanje denarnih kazni) ali neposredne prisile (odvzem in izročitev otroka).

Člen 5
Ureditev izhaja iz ugotovitve, da je glede na hude posledice, ki jih izvršba z neposredno
prisilo lahko predstavlja za otrokov duševni razvoj, praviloma izvršbo treba opraviti s
pomočjo posredne prisile. Osebo, ki se upira izročitvi otroka, se z izrekanjem denarnih
155
kazni, poskuša prisiliti, da bo izvršila naloženo obveznost. Izvršba se torej opravi tako,
kot je določeno za izvršbo nenadomestnih storitev. Ne uporablja se le določba o
limitiranju skupne vsote izrečenih kazni – 4. odstavek 226. člena ZIZ. Glede na naravo
zadeve namreč ni mogoče dopustiti, da bi se zavezanec s plačilom desetkratnega zneska
izrečene kazni rešil obveznosti, da preda otroka tistemu od staršev, ki mu je otrok s
sodno odločbo zaupan v vzgojo in varstvo (enaka ureditev kot velja za obveznost
opustitve ali dopustitve – čl. 227 ZIZ).

Člen 6

V določenih primerih pa vendarle ni mogoče izključiti tudi izvršbe z uporabo
neposredne prisile. Predvsem v primerih, če sodišče ugotovi, da oseba, pri kateri je
otrok, le tega kljub naloženim denarnim kaznim noče izročiti, pa tudi v drugih primerih,
ko sodišče oceni, da je takojšnja izvršba nujna za zagotovitev varstva koristi otroka.
Tedaj se izvršba opravi tako, da se otroka odvzame osebi, pri kateri je v času opravljanja
izvršbe, in se ga preda osebi, ki ji je otrok zaupan v vzgojo in varstvo.
Glede na hude posledice, ki jih takšen poseg lahko povzroči za otrokov duševni razvoj,
je nujno, da se odvzem in predajo otroka opravi s sodelovanjem posebno usposobljene
oseba centra za socialno delo in da to delo ni zaupano izključno izvršitelju, okoliščine
primera pa lahko narekujejo tudi aktivno pomoč (ne le prisotnost) policije.

Posebej je urejen primer, če oseba, kateri je treba otroka odvzeti, v času opravljanja
izvršbe ni prisotna. Ta okoliščina oprave izvršbe ne prepreči. Upoštevati je treba tudi
možnost, da je v času oprave izvršbe otrok pri osebi, ki v sklepu o izvršbi ni omenjena.
Sklep učinkuje tudi zoper takšno osebo (čl. 3), tej pa je ob opravi izvršbe treba izročiti
sklep o izvšbi in zapisnik o opravi izvšbe.

Člen 7

Naloga sodišča je, da določi način izvršbe, ki je najbolj skladen z načelom varstva
koristi otroka. Zato sodišče ni vezano na izvršilno sredstvo, navedeno v predlogu za
izvršbo.
156
Ob opravi izvršbe se lahko izkaže, da določeno izvršilno sredstvo (npr. izvršba z
neposredno prisilo) ni primerna. Sodišče sme v takšnem primeru določiti drugo izvršilno
sredstvo (izvršbo s posredno prisilo).

Člen 8
Podobna vprašanja kot pri izvršbi sodnih odločb glede vzgoje in varstva otroka se
pojavljajo tudi pri izvršbi sodnih odločb glede pravice do osebnih stikov. Vendar se
postavlja vprašanje, ali je tudi v tovrstnih primerih smiselna izvršba z neposredno
prisilo. Tudi iz praktičnih razlogov je namreč zelo težko opravljati neposredno izvršbo
za npr. vsakotedenske ali vsakomesečne osebne stike. Prav tako je treba upoštevati, da
bi tovrstni ponavljajoči se prisilni posegi v sfero otroka lahko povzročili hude psihične
posledice za otroka. Tudi stroka s področja socialnega varstva zato zavrača možnost
oprave izvršbe odločb glede osebnih stikov s pomočjo neposredne prisile. Temeljni
predlog v zakonu te pomisleke upošteva in zato postavlja sistem izvršbe zgolj z uporabo
sredstev posredne prisile (smiselna uporaba določb glede dejanj, ki jih more opraviti le
dolžnik; tj. izrekanje denarnih kazni).

Upoštevati pa je treba tudi primere, ko se otrok sam upira osebnim stikom z roditeljem, s
katerim ne živi. V izvršilnem postopku sicer ni mogoče oporekati pravilnosti in zakonitosti
izvršilnega naslova, niti izvršilnega naslova spreminjati. Vendar pa je treba upoštevati
možnost, da se razmere v času, ko se opravlja izvršba spremenijo, in da bi oprava izvršbe ne
bila skladna z načelom varstva največjih koristi otroka, prav tako pa bi izrekanje denarnih
kazni roditelju zanj v teh primerih predstavljalo neutemeljeno breme. Smiselno je zato
dopustiti možnost, da center za socialno delo ali roditelj, pri katerem je otrok, predlaga odlog
izvršbe (v vmesnem času pa upravičena oseba lahko pred pristojnim organom predlaga
spremembo odločbe o osebnih stikih).

Kljub temu, da pravna stroka in stroka socialnega varstva načeloma odklanja možnost,
da bi se izvršba sodnih (in upravnih) odločb glede pravice do osebnih stikov izvajala s
pomočjo neposredne prisile, pa vendarle ni mogoče povsem izključiti izjemnih
primerov, v katerih bi takšen način izvršbe bil edini možni način za zagotovitev varstva
koristi otroka. Predlog zakona takšno možnost v izjemnih primerih dopušča, posebej pa
ureja primer, če delavec centra za socialno delo ob opravi izvršbe z neposredno prisilo
157
ugotovi, da se otrok stikom z roditeljem upira in da izvršba z neposredno prisilo ni v
korist otroka.

Člen 9

Posebnih problemov ne predstavlja izvšrba odločb o prepovedi stikov z otrokom. Gre za
naloženo obveznost opustitve, torej se tudi izvršba opravi tako kot tudi sicer velja za
izvršbo obveznosti opustitve (izrekanje denarnih kazni osebi, ki ne ravna v skladu z
naloženo obveznostjo).