Voditelja Koalicije "Za otroke gre!" sta na podlagi dodatnega 15 dnevnega roka, ki ga je dodelilo Ustavno sodišče, 28. aprila dopolnila vlogo ustavnega spora oz. ustavne pritožbe. Spomnimo predsednik Državnega zbora je določil zgolj sedemdnevni rok za vložitev ustavnega spora, zato sta voditelja Koalicije "Za otroke gre!" Ustavno sodišče prosila, za določitev roka za dopolnitev gradiva, kar je Ustavno sodišče tudi ugodilo.

Osnovna vloga je štela 17 strani, dopolnitev pa 27, tako da celotno besedilo obsega 44 strani izjemno strokovno utremeljene pravne argumentacije.

V nadaljevanju objavljamo celotno dopolnitev ustavnega spora oz. ustavne pritožbe.

--------------------------------------------------

Ljubljana, 28. april 2015

Zadeva: Dopolnitev vloge v zadevi št. U-II-1/15 z dne 2. 4. 2015 za sprožitev

ustavnega spora zoper Sklep o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-D, EPA 257-VII), ki ga je na seji 26. 3. 2015 sprejel Državni zbor (Uradni list RS, št. 20/2015) (v nadaljevanju: sklep)

oziroma

ustavne pritožbe zoper sklep zaradi kršitve pravice do referenduma iz 90. člena v povezavi s pravico do sodelovanja pri urejanju javnih zadev iz 44. Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) ter zaradi kršitve pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.  

Uvod

Na podlagi dopisa Ustavnega sodišča Republike Slovenije št. U-II-1/15-5 z dne 13. 4. 2015 ter v dopisu določenem roku, vlagava dopolnitev vloge z dne 2. 4. 2015. Ob tem se zahvaljujeva Ustavnemu sodišču, da nama je omogočilo dopolniti vlogo s podrobnejšo argumentacijo, ki je ni bilo možno pripraviti v nerazumno kratkem roku, ki ga je za vložitev ustavnega spora pred Ustavnim sodiščem brez pravne podlage in samovoljno »predpisal« predsednik Državnega zbora.

Kot sovoditelja Koalicije 'Za otroke gre!' in s tem predstavnika 80.518 pobudnikov zakonodajnega referenduma o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-D, EPA 257-VII, v nadaljevanju novela ZZZDR) v nadaljevanju dopolnjujeva svojo vlogo z dne 2. 4. 2015, s katero sva sprožila ustavni spor oziroma ustavno pritožbo zoper Sklep o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o noveli ZZZDR, ki ga je Državni zbor sprejel dne 26. 3. 2015, objavljen pa je v Uradnem listu RS, št. 20/2015.

Glede na to, da v predmetni zadevi v zgolj petih delovnih dneh ni bilo mogoče pripraviti celovite in povsem dodelane vloge, sva dne 2. 4. 2015 Ustavnemu sodišču posredovala le prvi sklop argumentacije v podporo razveljavitvi ali odpravi sklepa o zavrnitvi referenduma ter v prid razpisu referenduma o noveli ZZZDR. Skladno s pričakovano ustavnosodno oceno dopustnosti referenduma sva se v vlogi najprej (II.) osredotočila na argumente, ki v procesnem smislu kažejo na  neustavnost in nezakonitost (II.a) postopka sprejemanja novele ZZZDR, na (II.b.) neustavnost sklepa o zavrnitvi referenduma o noveli ZZZDR, ki posega v temeljne človekove pravice, kakor tudi (II.b.) na nezakonitost zadevnega sklepa ter kršitev pravice do pravnega sredstva.

Pokazala sva tudi na vsebinske argumente, zaradi katerih bi bila nedopustitev referenduma o noveli ZZZDR s strani Ustavnega sodišča v nasprotju z Ustavo in bi predstavljala grob poseg v ustavno zajamčeni pravici do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev iz 44. člena ter do referendumskega odločanja iz 90. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97 – UZS68, 66/00 – UZ80, 24/03 – UZ3a, 47, 68, 69/04 – UZ14, 69/04 – UZ43, 69/04 – UZ50, 68/06 – UZ121,140,143, 47/13 – UZ148 in 47/13 – UZ90,97,99; v nadaljevanju Ustava). V tem okviru sva (III.) pokazala, da novela ZZZDR ne predstavlja zakona, ki bi odpravljal protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost in da torej ni zakon, ki bi ga imel ustavodajalec v mislih v 4. alineji 2. odstavka 90. člena Ustave.

Skladno z napovedjo III. točko obrazložitve v nadaljevanju dopolnjujeva z (Ad III.) utemeljitvijo, da ustrezno različno obravnavanje različnih oblik življenjskih skupnosti ne le da ni protiustavno, ampak je takšno ustaljeno razumevanje načela enakosti ter pravice do zakonske zveze in družine ter možnosti za posvojitev otrok skladno z mednarodnim pravom človekovih pravic in da posledično ni ustavnopravnih razlogov za generalno izenačevanje partnerske skupnosti, kot z zakonom urejene skupnosti dveh oseb istega spola, z zakonsko zvezo, kot z zakonom urejeno skupnostjo ženske in moškega. 

Za primer, če bi Ustavno sodišče menilo, da bi novela ZZZDR vendarle lahko odpravila določeno obstoječo protiustavnost, ki sicer še ni ugotovljena, v naslednjem koraku (Ad IV.) obširneje in natančneje dokazujeva, zakaj sprejeta novela morebitnih neustavnosti ne bi odpravila na ustavnoskladen način oz. da je celo sama protiustavna in da Državni zbor vseh možnih praktičnih protipravnih posledic svojega poseganja v družinska razmerja ni premislil.

V kolikor bi Ustavno sodišče dopustnost zavrnitve razpisa referenduma tehtalo tudi s pomočjo strogega testa sorazmernosti, sva vlogi z dne 2. 4. 2015 utemeljila, zakaj zavrnitev razpisa referenduma ni ne primeren ne nujen ukrep za dosego ciljev, ki jih ima Državni zbor  z novelo ZZZDR. V izogib vsakršnim dvomom bova sedaj pokazala še, da (Ad V.) poseg v pravico do referendumskega odločanja ne bi temeljil na stvarno upravičenem cilju (tretji odstavek 15. člena Ustave), in ne bi bil v skladu z načelom sorazmernosti v ožjem smislu (test proporcionalnosti) kot enim izmed pomembnih načel pravne države (2. člen Ustave).

Ad III. Ali novela ZZZDR odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin?

Novela ZZZDR ne odpravlja protiustavnosti na način, kot to utemeljuje Državni zbor

Z ozirom na 4. alinejo 2. odstavka 90. člena Ustave, ki določa, da referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost, smo v vlogi z dne 2. 4. 2015 opozorili, da vsebina oz. pravne posledice novele ZZZDR pomenijo bistveno več kot le odpravo z odločbo Ustavnega sodišča ugotovljene protiustavnosti na področju človekovih pravic. Prav tako smo spomnili, da Državni zbor – v nasprotju z zahtevami ustavljene ustavnosodne prakse  - nikoli in nikjer ni navedel vseh zakonov, katere novela ZZZDR spreminja, in ni predstavil vseh pravnih položajev, v katerih želi odpraviti 'protiustavnost' ter z ozirom na katero z Ustavo priznano človekovo pravico oziroma temeljno svoboščino. Državni zbor je v Sklepu o zavrnitvi razpisa referenduma svoj netransparentni zakonodajni pristop nato prikril z vsiljevanjem abstraktne predpostavke, češ da gre pri noveli ZZZDR za zakon, ki odpravlja protiustavnost v vseh področnih zakonih, v katerih vsebino posega in da istospolne partnerje na ta način v vseh primerih postavlja v boljši položaj. Takšna predpostavka pa je neutemeljena, zavajajoča in neresnična. Kot bomo pokazali v nadaljevanju, novela ZZZDR zato vodi do vrste protiustavnih pravnih posledic, že hiter pregled veljavne zakonodaje pa pokaže, da bi uveljavitev novele ZZZDR istospolnim partnerjem med drugim povsem netransparentno in v nasprotju z navedbami Državnega zbora prinesla bodisi različne nove obveznosti oziroma omejitve, bodisi po nepotrebnem povzročila potrebo po redakcijskih popravkih številnih zakonov.

Ko gre za nove obveznosti, ki jih prinaša novela ZZZDR, gre večinoma za primere, ko istospolna partnerstva v posameznih zakonih zaenkrat niso vključena med oblike partnerstev oz. življenjskih skupnosti, ki predstavljajo izločitvene razloge za povezane osebe. Mednje sodijo Zakon o podpornem okolju za podjetništvo (ZPOP-1), ki določa izločitvene razloge za predsednika in člane komisije za dodelitev sredstev, ki z vlagatelji ali vlagateljicami, ki kandidirajo za dodelitev sredstev, ne smejo biti interesno povezani v smislu poslovne povezanosti (čl. 21/4 ZPOP-1). Na podoben način izločitvene razloge urejajo tudi: Zakon o poštnih storitvah (ZPSto-2) v zvezi z članstvom v komisiji za izbiro izvajalca univerzalne poštne storitve; Zakon o Slovenski tiskovni agenciji (ZSTAgen) v zvezi s članstvom v nadzornem svetu STA; Zakon o RTV Slovenija v zvezi s članstvom v programskem svetu RTV; Zakon o evidentiranji nepremičnin (ZEN) v zvezi s sodelovanjem geodeta v postopku urejanja meje; Zakon o javnem naročanju (ZJN-2) v zvezi z osebo, ki vodi postopek javnega naročanja; Zakon o lokalnih volitvah (ZLV) v zvezi z predsednikom, članom in namestnikom volilnih odborov; Zakon o revidiranju (Zrev-2), ki določa omejitve pri revidiranju pravnih oseb, kjer so družinski člani člani poslovodstva ali nadzornega sveta, ali pa Zakon o pravdnem postopku (ZPP), ki v 70. členu določa razloge za izločitev sodnika in Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), ki v določa, da izvršitelj ne sme opravljati izvršilnih dejanj v zadevah, ko so podane okoliščine, ki vzbujajo dvom v njegovo nepristranskost, kar velja tudi v primeru, če z izvršilnimi dejanji za izvršiteljevega istospolnega partnerja nastajajo pravice ali obveznosti (čl. 288 ZIZ).

Precej je tudi primerov, kjer bi uveljavitev novele ZZZDR neregistriranim istospolnim partnerjem prinesla določene davčne omejitve oziroma omejitve poslovanja povezanih oseb, katerim zaenkrat niso podvrženi. Mednje sodi Energetski zakon (EZ-1), ki neregistriranih istospolnih partnerjev ne uvršča med povezane osebe, ki ne smejo imeti lastniškega deleža pri izvajalcu energetskih dejavnosti ali drugih pravic, oziroma zanj ne smejo opravljati del, ki bi vplivale na neodvisno odločanje predsednika ali člana sveta v okviru njegove funkcije (čl. 393/4 EZ-1). Omejitve za poslovanje povezanih oseb, kamor zakon navadno ne uvršča tudi neregistriranega partnerja, vsebujejo tudi Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1); Zakon o integriteti in preprečevanju korupcije (ZintPK), Zakon o dohodnini (ZDoh-2), Zakon o davku od dohodkov pravnih oseb (ZDDPO-2) in Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP). Na civilnem področju je poleg zgoraj navedene določbe 70. člena ZPP potrebno izpostaviti še določbe Zakona o izvršbi (ZIZ) glede oškodovanja upnikov, v skladu s katero ni dolžnosti posredovanja podatkov o odplačnih razpolaganjih dolžnika, s katerimi dolžnik v zadnjih treh letih z dejanjem ali opustitvijo razpolagal s svojim premoženjem v korist neregistriranega istospolnega partnerja (čl. 4/19 – b ZIZ).

V nekaterih zakonih so določene razpolagalne omejitve predvidene za vse povezane osebe, ki živijo v skupnem gospodinjstvu, med katere v praksi sodijo tako registrirani kot neregistrirani istospolni partnerji, čeprav slednji niso eksplicitno navedeni. V Zakonu o odvzemu premoženja nezakonitega izvora (čl. 4/8 ZOPNI v povezavi s 6. členom) domneva o neodplačnosti prenosa velja v primeru prenosa na katero koli osebo v skupnem gospodinjstvu. Podobno Zakon o državnem tožilstvu (ZDT-1) veže prepoved sprejemanja daril (42. člen) na vse osebe, ki živijo s tožilcem v istem gospodinjstvu. Zakon o varstvu javnega reda in miru (ZJRM-1) pri prekršku nasilnega in drznega vedenja določa, da gre za oteževalno okoliščino, če je prekršek storjen zoper osebo, ki s storilcem živi v skupnem gospodinjstvu (čl. 6/4 ZJRM-1).

V preostalih primerih gre večinoma za zakone, ki na pojem družinskega člana vežejo določene pravice, ki pa vsi ustrezno upoštevajo registrirano istospolno partnersko skupnost oziroma razmerje otroka enega izmed partnerjev do drugega partnerja. Zakon o kmetijstvu (Zkme-1) za člana kmetije šteje tudi istospolnega partnerja nosilca kmetije; če ima stalno prebivališče na istem naslovu kot nosilec kmetije to velja tudi na neregistriranega, v nasprotnem primeru pa le za registriranega istospolnega partnerja (čl. 5/3 Zkme-1). Zakon o deviznem poslovanju (ZDP-2) povsem upošteva registrirane istospolne partnerske skupnosti in tudi razmerje otroka do registriranega istospolnega partnerja (čl. 2/3 ZDP-2). Zakon o službi v slovenski vojski (ZSSloV) upošteva registrirane istospolne partnerske skupnosti, in ne omejuje besede pastorek na zakonsko zvezo (čl. 76/3). Zakon o preprečevanju nasilja v družini (ZPND) upošteva registrirane istospolne partnerske skupnosti in veže pravne posledice tudi na druge osebe, ki živijo v skupnem gospodinjstvu, kjer neregistrirana istospolna partnerstva niso izvzeta (čl. 2 ZPND). Zakon o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol) med svojce, ki lahko vložijo pritožbo, če menijo, da je oseba izgubila življenje zaradi posledic kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin s strani policista pri opravljanju policijskih nalog, uvršča tudi registrirane istospolne partnerje (čl. 142/2 ZNPPol). Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1) določa, da sorodstvena pomoč (čl. 9 ZPDZC-1) in kratkotrajno delo (čl. 17 ZPDZC-1) nista delo na črno, tudi kadar posameznik opravlja brezplačno delo za partnerja v registrirani istospolni skupnosti. Zakon o duševnem zdravju (ZDZdr) določa, da v primeru, ko oseba ne navede svoje najbližje osebe, to lahko stori tudi registrirani istospolni partner (čl 2/10 ZDZdr).

Iz navedenega izhaja, da so pravne posledice novele ZZZDR v praktično neštetih primerih diametralno nasprotne navedbam, ki jih Državni zbor podaja v Sklepu o zavrnitvi razpisa referenduma. Novela ZZZDR tako vsekakor ne odpravlja protiustavnosti na način, kot to zatrjuje Državni zbor. Istospolnim partnerjem povsem prikrito in brez razmisleka jemlje vrsto privilegijev in s tem – kot bomo pokazali v nadaljevanju – v posameznih primerih protiustavnost pravzaprav povzroča. Očitno je tudi, da novela ZZZDR v številne zakone na povsem nepregleden način vnaša potrebo po naknadnih redakcijskih spremembah, ne da bi ji vsebinsko kakorkoli dopolnila. 

Ustrezno različno obravnavanje različnih oblik življenjskih skupnosti ni protiustavno

Osrednji argument, na katerega Državni zbor opira svojo oceno o pritiustavnosti veljavne ureditve v ZZZDR in ZRIPS, je domnevno nespoštovanje načela enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave. V Koaliciji 'Za otroka gre!' odločno nasprotujemo interpretaciji načela enakosti pred zakonom, kot jo vsiljuje del Državnega zbora v podporo izenačevanju različnih oblik življenjskih skupnosti. Državni zbor očitno ne razume temeljne inherentne lastnosti omenjene ustavne pravice, ki za ugotavljanje morebitnih kršitev terja obstoj ustrezne materialne podlage v konkretni človekovi pravici ali temeljni svoboščini, kjer se diskriminacija izkazuje. 14. člen Ustave – enako kot tudi Protokol št. 12 Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP)  – namreč ni samostojna človekova pravica. Oba navedena člena se lahko uporabljata le z ozirom na katero od pravic ali temeljnih svoboščin, ki so priznane na ustavni ali evropski ravni. Zato je v odločbah št. U-I-425/06 in št. U-I-212/10, ki ju izpostavlja Državni zbor, Ustavno sodišče tudi jasno povedalo, da se enakost dejanskih položajev presoja glede na konkretno pravico, ki je predmet urejanja. Ustrezno materialno podlago za svojo odločitev je v obeh primerih našlo v človekovi pravici do dedovanja iz 33. člena Ustave. Nikakor pa na osnovi teh odločb ni mogoče kar povprek postavljati trditev o neenakem obravnavanju na celotnem polju pravne obravnave sicer različnih oblik življenjskih skupnosti, z vidika vseh pravic in v vseh pravnih postopkih, npr. tudi z vidika postopka posvojitve otrok.

Ustavno sodišče se je pri dosedanji presoji ustavnosti Zakona o dedovanju (v nadaljevanju ZD)  in Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti (v nadaljevanju ZRIPS)  logično postavilo na stališče, da različno pravno urejanje nekaterih vidikov zakonske zveze ali zunajzakonske skupnosti ženske in moškega na eni strani ter registrirane istospolne partnerske skupnosti dveh oseb istega spola na drugi strani ni v neskladju z Ustavo. To je namreč vsebinsko sporočilo dejstva, da se je v zadevni odločbi v celoti omejilo na presojo ustavnosti izpodbijanih zakonov na področju ureditve dednopravnih vprašanj. Če bi v luči zagotavljanja načela enakosti pred zakonom ugotovilo protiustavnost ter menilo, da istospolnim partnerjem pripadajo tudi druge pravice, npr. pravica do zakonske zveze in družine iz 53. člena Ustave, bi na podlagi 30. člena Zakona o Ustavnem sodišču  lahko po koneksiteti za neustavnega razglasilo ZRIPS kot celoto. Vendar pa Ustavno sodišče takšne protiustavnosti ni odkrilo in je neustavnost ureditve dednopravnih vprašanj med istospolnima partnerjema, kakor jih urejata ZRIPS in ZD. S tega vidika sta povsem neutemeljeni predpostavki Državnega zbora, češ da je ZRIPS neustaven kot celota, ali da je neustaven ZZZDR v delu, ki ureja kvalifikatorne pogoje za sklenitev zakonske zveze.

V Koaliciji 'Za otroke gre!' smo prepričani, da instituta zakonske zveze ali zunajzakonske skupnosti nista v ničemer diskriminatorna in protiustavna. Vanju namreč lahko povsem pod enakimi pogoji svobodno vstopijo vsi, ki izpolnijo kvalifikatorne pogoje zanju. Ti so svobodna volja, ustrezna starost, različnost spolov, omejenost na dve osebi, odsotnost pretesnih sorodstvenih povezav, v primeru zakonske zveze pa tudi obličnost sklenitve ter neobstoj kake druge zakonske zveze. Gre za pogoje, ki jih skladno s prevladujočimi demokratičnimi, kulturnimi in tudi zdravstvenimi prepričanji neposredno določa ZZZDR, posredno pa tudi 53. člen Ustave. Sorodstveno povezani, poročeni, otroci, poslovno nesposobni in poliamoristi, ki omenjenih kvalifikatornih pogojev ne izpolnijo, po našem prepričanju niso diskriminirani.

14. člen Ustave v povezavi s 14. členom EKČP in Protokolom št. 12 EKČP zavezuje zakonodajalca, da spoštuje enake pravne položaje in razlikuje med različnimi. Zakonodajalcu torej ne prepoveduje, da bi položaje pravnih subjektov urejal različno, temveč da bi to počel samovoljno, brez razumnega in stvarno upravičenega razloga. Zakonodajna služba Državnega zbora je že ob obravnavi Družinskega zakonika prišla do zaključka, da je nesmiselno „… trditi, da sta položaja heteroseksualnega in homoseksualnega para enaka. V ugotovitvi, da sta različna, ni prav nič vrednotnega, marveč je to golo dejstvo. ... Bistvo pravnega izenačevanja in prepovedi diskriminacije je, da istospolno usmerjenih ljudi ni dopustno pravno drugače obravnavati na nobenem področju, kjer ta njihova osebna lastnost nima nikakršne pravno relevantne zveze s predmetom pravnega urejanja. Toda velja tudi obratno: tam, kjer ta osebna lastnost je pravno relevantna, je tudi to okoliščino – kot vsako drugo pravno relevantno okoliščino – treba upoštevati. Ustavnosodna praksa v takšnih primerih pravi, da mora imeti zakonodajalec stvarno utemeljen razlog za različno obravnavo“. 

Državni zbor in zagovorniki novele ZZZDR njeno sprejetje utemeljujejo s ciljem odprave protiustavnosti in diskriminacije na podlagi spolne usmerjenosti. Ta argument je zgrešen in kaže na na napačno razumevanje zakonskega urejanja družinskopravnih razmerij. Dejstvo namreč je, da element razlikovanja raznospolnih in istospolnih oblik življenjskih skupnosti ni spolna usmerjenost, ampak spol kot povsem stvarna in objektivna okoliščina. Tudi sprejeta novela ZZZDR ne odpravlja morebitnih neutemeljenih različnih pravnih obravnavanj posameznikov glede spolno usmerjenost, pač pa spol kot objektivno okoliščino, ki pa je po našem prepričanju relevantna za urejanje družinskopravnih razmerij. Sklenitev zakonske zveze ali oblikovanje zunajzakonski skupnosti namreč ni pogojeno z osebno okoliščino heteroseksualne spolne usmerjenosti. Čeprav je slednja pri veliki večini zakoncev in zunajzakonskih partnerjih prisotna, jih v pravnem smislu tako ne moremo obravnavati. Mutatis mutandis to velja tudi za registrirane istospolne partnerje, ki so po veliki večini praviloma res homoseksualno usmerjeni, pa jih pravni red, v kolikor svojo partnersko skupnost registrirajo, obravnava kot življenjsko skupnost dveh oseb istega spola. Navedene oblike življenjskih skupnosti namreč niso nujno vezane na pare takšne ali drugačne spolne usmerjenosti. Zaradi tega je npr. registrirano istospolno partnerstvo institut, v katerega načeloma lahko vstopita ne le istospolno usmerjeni osebi istega spola, temveč tudi dva heteroseksualca, če je takšna njuna volja in če izpolnjujeta vse potrebne zakonske pogoje; heteroseksualna spolna usmerjenost namreč ni razlog za neveljavnost registriranega istospolnega partnerstva. Zakonsko zvezo pa načeloma lahko sklepajo tudi biseksualno ali istospolno usmerjene osebe različnega spola; osebna okoliščina homoseksualnosti ali biseksualnosti ni zakonski razlog za neveljavnost zakonske zveze. Prav tako zakonsko zvezo lahko skleneta dve osebi, ki sta sicer različnega spola, a je ena od njiju transseksualno usmerjena in se subjektivno doživlja kot osebo nasprotnega spola, svojo zvezo z zakoncem pa kot istospolno partnerstvo. Podobno lahko registrirata istospolno partnerstvo osebi, ki sta sicer istega spola, a je ena on njiju transseksulano usmerjena in tako njuno skupno zvezo doživlja kot raznospolno.

Razlikovanje med različnimi oblikami življenjskih skupnosti tako ne temelji niti na spolni usmerjenosti, niti na subjektivno občutenem spolu, ampak na spolu, ki ga pravo posameznim članom teh življenjskih skupnosti priznava kot objektivno in naj Ustavno sodišče določi razumen rok, ki bo omogočal učinkovito uresničitev pravice do izpodbijanja sklepa Državnega zbora pred Ustavnim sodiščem, okoliščino. Da ta diskurz ni zgolj ustavnopravno teoretiziranje zgovorno priča judikatura Ustavnega sodišča Zvezne republike Nemčije (v nadaljevanju ZRN), ki se je s takšnimi situacijami že večkrat srečalo.  Denimo v zadevi št. 3295/07, z dne 11. 1. 2011, v kateri je v 53. odstavku – ob sklicevanju še na celo vrsto drugih ustavnih odločb – poudarilo sledeče: »K pravici do svobodnega razvoja osebnosti iz 1. odstavka 2. člena Temeljnega zakona (torej nemške Ustave), sodi tudi oblikovanje trajnega partnerstva z osebo po lastni izbiri ter zavarovanje tega partnerstva v okviru enega od zakonsko predvidenih institutov (prim. BVerfGE 115, 1 <24>). Skladno z ustavnopravno zapovedjo iz 1. odstavka 6. člena Temeljnega zakona je to po eni strani mogoče s sklenitvijo zakonske zveze, ki je na voljo raznospolnim parom  (BVerfGE 105, 313 <344 in nasl.>), po drugi strani pa je zakonodajalec za partnerstva oseb istega spola ustanovil institut registracije partnerske skupnosti (nem. ''die eingetragene Lebenspartnerschaft''). Dostop do posameznega instituta je po nemškem pravu tako določen glede na spolno konstalacijo parov, in ne glede na njihovo spolno usmerjenost (poudarek Ustavnega sodišča ZRN!), čeprav je odločitev posameznika za zakonsko zvezo ali za registrirano partnersko skupnost praviloma povezana z njegovo spolno usmerjenostjo (prim. BVerfGE 124, 199 <221>). Pri tem je odločilna civilnopravna opredelitev spola v trenutku sklenitve pravne zveze. Izključno na pravno dodeljenem spolu temelječe razlikovanje obeh možnosti, ki jih je zakonodajalec odprl za oblikovanje partnerstev, ustavnopravno ni sporno (prim. BVerfGE 115, 1 <23>; 121, 175 <195>). Omogoča objektivno in enostavno ugotavljanje izpolnjevanja pogojev za sklenitev zakonske zveze ali registracijo partnerske skupnosti, preprečuje, da bi morali partnerji pred sklenitvijo zakonske zveze ali registracijo partnerske skupnosti razkriti svojo intimo glede občutenja svojega spola ali seksualna nagnjenja in s tem služi varstvu zasebnosti (prim. BVerfGE 107, 27 <53>)« .   

Zato je vztrajanje zagovornikov novele ZZZDR češ, da gre pri obstoječi pravni ureditvi za neutemeljeno diskriminacijo na osnovni spolne usmerjenosti, pravzaprav samo v sebi protiustavno. V kolikor bi pravni red različne oblike življenjskih skupnosti v resnici ločeval glede na spolno usmerjenost njihovih članov, bi se v praksi srečevali z absurdnimi in prima facie neustavnimi situacijami. Kako bi npr. potekalo ugotavljanje istospolne usmerjenosti npr. kandidatov za registracijo istospolnega partnerstva? Ugotavljanje spola na matičnih uradih zaenkrat ni problem , ni pa še znan način ugotavljanja spolne usmerjenosti. Če bi trditev o diskriminatornosti držala, bi bila denimo homoseksualno ali biseksualno usmerjeni osebi prepovedana sklenitev zakonske zveze z osebo različnega spola, ali pa bi zakon npr. osebi, ki bi svojo homoseksualno usmerjenost razkrila po sklenitvi zakonske zveze, le to zaradi spolne usmerjenosti ex lege razveljavil.

Različna ureditev različnih oblik življenjskih skupnosti izhaja iz mednarodnega in primerjalnega prava

Prepričani smo, da mora biti pravica do zakonske zveze iz 53. člena Ustave v skladu z jezikovno,  teleološko in zgodovinsko razlago razumljena tradicionalno, kot življenjska skupnost enega moškega in ene ženske. Človekove pravice in temeljne svoboščine v Ustavi so namreč zapisane oziroma oblikovane pod vplivom razumevanja načela enakosti ter pravice do zakonske zveze in družine, ki izhaja iz mednarodnega in tudi primerjalnega prava človekovih pravic. V Splošni deklaraciji človekovih pravic  v 16. členu, 23. členu Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah  in tudi 5. členu Kairske deklaracije o človekovih pravicah v islamu  pa je izrecno določeno, da pravica skleniti zakonsko zvezo in ustanoviti družino pripada ženski in moškemu skupaj. Prepričani smo, da je tudi relevantne določbe slovenske Ustave treba razumeti in jih razlagati s pomočjo ratificiranih mednarodnih pogodb, ki našo državo pravno obvezujejo. Človekove pravice in temeljne svoboščine so torej v pravu urejene celovito in jih je v skladu s standardi demokratičnih ustavnih ureditev treba razumeti ob upoštevanju povezanosti domačih ustavnih in mednarodnih konvencijskih določb. 

Mednarodne konvencijske določbe oziroma pravni akti, ki so imeli odločilen vpliv na njihov nastanek, normirajo klasično razumevanje zakonske zveze kot življenjske skupnosti dveh oseb različnih spolov. Zato Splošna deklaracija človekovih pravic iz leta 1948, ki je vsebinsko gledano predhodnik Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah in Mednarodnega pakta o ekonomskih in socialnih pravicah, prepoveduje diskriminacijo pri priznavanju pravice do zakonske zveze samo na temelju rase, narodnosti in vere. Tudi EKČP v svojem 12. členu varuje pravico do sklenitve tradicionalne zakonske zveze kot življenjske skupnosti enega moškega in ene ženske, katere primarni namen je prokreacija.  EKČP izvenzakonskim in istospolnim zvezam nikakor ne zagotavlja enakega pravnega statusa kot tradicionalnim zakonskim zvezam.

Temu sledi tudi praksa mednarodnih sodišč. Tako je denimo Komisija Združenih narodov za človekove pravice v zadevi Joslin proti Novi Zelandiji ugotovila, da zavrnitev pravice do poroke istospolnemu paru ne predstavlja kršitve 23. člena MPDPP.  Vsebinsko enaka je tudi ustaljena sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice v Strasbourgu (v nadaljevanju ESČP).  ESČP je namreč že večkrat odločil, da je namen pravice do zakonske zveze možnost ženske in moškega, da oblikujeta pravno zavezujočo življenjsko skupnost dveh odraslih oseb. Izrecno je tudi poudarilo, da EKČP ščiti tradicionalno obliko zakonske zveze kot skupnosti ženske in moškega.  Po določbi sodišča se ta pravica ne razteza na druge oblike življenjske skupnosti odraslih oseb, kot so npr. partnerske skupnosti istospolnih oseb. To stališče je ESČP sprejel denimo v primerih Draper proti Združenemu kraljestvu , Rees proti Združenemu kraljestvu , Lindsay in drugi proti Združenemu kraljestvu , Cossey proti Združenemu kraljestvu , McMichael proti Združenemu kraljestvu , Sheffield in Horsham proti Združenemu kraljestvu  in Frette proti Franciji .

Čeprav je ESČP doslej ugodil različnim zahtevam istospolnih parov iz naslova spolne usmerjenosti ali transseksualnosti  in jim priznal pravico do družinskega življenja iz 8. člena EKČP, pa možnosti sklepanja istospolnih zakonskih zvez kot temeljno pravico dveh oseb istega spola nikoli ni priznal.  Od doktrine pravice do zakonske zveze in družine kot pravice, ki skupaj pripada ženski in moškemu ESČP ni odstopil niti v zadevi Schalk in Kopf proti Avstriji , na katero se pogosto sklicujejo zagovorniki novele ZZZDR. V njej sodišče jasno poudari, da je lahko zavarovanje vrednot tradicionalne družine legitimen razlog za različno ureditev posameznih pravic zakoncem in istospolnim partnerjem in da je v pristojnosti držav, da ocenijo razmere in se ustrezno odzovejo na potrebe družbe. Tudi v zadevi Vallianatos in ostali proti Grčiji   je ESČP ocenil, da „ni soglasja med državami članicami Sveta Evrope, se pa trenutno pojavlja trend v zvezi z uvajanjem (različnih) oblik pravnega priznavanja istospolnih partnerstev ... (in da) … če se na koncu postopnega razvoja država znajde v osamljenem položaju glede določenega vidika svoje zakonske ureditve, to nujno ne pomeni, da je ta vidik v nasprotju s Konvencijo“. 

Pri tem je ostalo tudi v najnovejši zadevi Hämäläinen proti Finski, kjer je  šlo za vprašanje skladnosti finskega zakona z EKČP, ki je v primeru spremembe spola zahteval transformacijo zakonske zveze v istospolno civilno (registrirano) partnerstvo. ESČP je podal razlago 12. člena EKČP, ki vsebuje splošno pravico do sklenitve zakonske zveze, ki jo razume kot določbo, ki „… vključuje tradicionalno pojmovanje zakonske zveze, kot zveze med možem in ženo.“  ESČP tako priznava, da mora v odsotnosti evropskega konsenza in upoštevaje, da gre za občutljiva moralna in etična vprašanja, polje proste presoje držav (margin of appreciation) ostati široko. Z ozirom na to, da pravica do družinskega življenja iz 8. člena EKČP ne vključuje pravice do sklepanja istospolnih porok, pa tudi načela prepovedi diskriminacije ni možno interpretirati tako, kot da državam takšno obveznost nalaga.

ESČP istospolnim parom torej sistematično zavrača pravico do sklenitve zakonske zveze, ker na evropski celini glede tega ni soglasja in je zato vprašanje v pristojnosti držav članic, ki vsaka zase najlaže poišče rešitev, ki najbolj ustreza družbenih razmeram.

Španija je bila ena od prvih držav, ki je odprla možnost sklepanja zakonskih zvez istospolnim parov, a je Ustavno sodišče v letu 2012 izrecno poudarilo, da je imel „španski zakonodajalec ... več različnih možnosti za pravno ureditev istospolnih parov“ in k ureditvi, kakršno je sprejel, ni bil zavezan.  Že pred sprejemom zakona je poudarilo, da „za razliko od zakonske zveze med možem in ženo ne obstaja ustavna pravica do ustanovitve takšne zveze med osebama istega spola. Oblastni organi zvezo moža in žene v primerjavi z zvezo dveh oseb istega spola lahko obravnavajo privilegirano“.

V Franciji je Ustavni svet tudi izrecno poudaril, da gre za politično vprašanje, ki je v pristojnosti zakonodajalca in v letu 2011 zavrnil priznanje ustavne pravice do sklepanja istospolnih zakonskih zvez.  Maja leta 2013 je nato sicer prišlo do sprejema zakona, ki je predvidel možnost sklepanja istospolnih zakonskih zvez , a kot rečeno ne na temelju odločbe Ustavnega sveta, češ da je to nujno iz razloga odprave diskriminacije, pač pa v okviru zakonodajnega postopka, torej na osnovi politične odločitve.

Nemčija ima vrsto varovalk za zaščito LGBT oseb: vse od leta 2011 je možna sklenitev registriranega istospolnega partnerstva, prepoveduje diskriminacijo na osnovi spolne usmerjenosti itn.  Vendar pa je Ustavno sodišče izrecno odločilo, da je zakonska zveza kot institut družinskega prava pridržana za dve osebi različnega spola.  

Splošnega evropskega konsenza o tem, da pravica do sklepanja zakonskih zvez pripada dvema osebama istega spola, torej ni.  Razlike med pogodbenicami EKČP pa še naprej ostajajo precejšnje. V zadnjih dveh letih sta npr. tudi italijansko Kasacijsko sodišče in avstrijsko Ustavno sodišče izrecno zavrnili zahteve po priznanju pravice do sklenitve zakonske zveze s strani istospolnih parov. Štiri članice EU so zakonsko uredile istospolne zakonske zveze , tri so uvedle civilna partnerstva , tri pa so sprejele ustavne spremembe na referendumih, na katerih so volivci zavrnili istospolne zakonske zveze.  Med 47 članicami Sveta Evrope istospolne zakonske zveze dopušča 11 držav. Podobno število držav je pravno zaščitilo istospolna partnerstva, zakonsko zvezo pa ohranilo skladno z razširjenim razumevanjem kot zveze moža in žene.

Konsenz, ki obstaja tako v okviru članic Sveta Evrope, kot tudi v vrsti drugih držav mednarodne skupnosti, je predvsem v tem, da zaščita tradicionalne oblike zakonske zveze ne preprečuje zaščite pravic in svoboščin ter dostojanstva manjšin, ki jih opredeljuje njihova spolna usmerjenost ali spolna identiteta. Avstrija, Finska, Irska, Italija, pa tudi Kolumbija in Čile, so sprejele odločitev, da enaka zaščita človekovih pravic LGBT posameznikom ne terja podelitve možnosti sklepanja tradicionalne oblike zakonske zveze.   Vse navedene države so dekriminalizirale istospolna razmerja ter prepovedale diskriminacijo na osnovi spolne usmerjenosti. Nekatere izrecno prepovedujejo tudi sovražni govor na osnovi spolne usmerjenosti, Finska pa prepoveduje celo diskriminacijo na osnovi spolne identitete. V nobeni od navedenih držav pa sodišča niso priznala pravice do sklepanja istospolnih zakonskih zvez. 

Na mestu je zaključek, da doslej še nobeno nacionalno ali mednarodno sodišče, pa čeprav naklonjeno dodeljevanju pravic istospolnim partnerjem, ni pristalo na tezo, da je institut tradicionalne, raznospolne zakonske zveze diskriminatoren glede na njegov namen. Skupno so sodišča v kar 11 državah, ki so sicer naklonjene širitvi pravic LGBT oseb, zavrnila priznanje ustavne ali temeljne pravice do sklepanja istospolnih zakonskih zvez. Enako velja za EKČP in Komisijo Združenih narodov za človekove pravice.  

Za preureditev temeljnih institutov družinskega prava ni ustavnopravnih razlogov

Istospolno usmerjene osebe že uživajo pravico do družinskega življenja iz 8. člena EKČP, tako nasproti svojim partnerjem kot tudi otrokom, ki živijo z njimi. V nekaterih evropskih državah pa imajo tudi  možnost skleniti zakonsko zvezo, vendar pa nobeno sodišče vprašanja ureditve zakonske zveze ni skušalo urediti namesto zakonodajalca in ustaviti družbene razprave, ki so potrebne za iskanje družbenega konsenza po demokratični poti. Odločitev glede istospolnih zakonskih zvez in možnosti posvojitve otrok s strani istospolnih parov sproža resna moralna vprašanja in izziva verska prepričanja, katerih izražanje prav tako uživa ustavnopravno varstvo. Medtem ko sodišča lahko določajo temeljna načela zaščite verske svobode posameznikov in institucij, lahko zakonodajalec opredeli izjeme in zaščito, ki išče ravnovesje med vsemi vrednotami, ki so na tehtnici.  To pojasnjuje tudi, zakaj EKČP – kljub določeni privrženosti pravicam iz naslova spolne usmerjenost – priznava pomen širokega preudarka članic Sveta Evrope na tem področju.

Nedopustnost sklepanja zakonskih zvez za istospolne pare namreč ne pomeni, da država ne more zagotoviti širokih varovalk pred diskriminacijo. Vrsto držav, ki zavrača istospolne zakonske zveze, istospolnim parom jamči vrsto pravic, ki so po obsegu podobne kot tiste, ki izhajajo iz zakonske zveze.  Tako ni nikakršnih ustavnopravnih razlogov, zaradi katerih bi morali spreminjati tradicionalno opredelitev zakonske zveze.  Obstoječa slovenska ureditev, z izjemo vprašanj, o katerih se je Ustavno sodišče že izreklo, ni diskriminatorna, in ne pomeni kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

Razlogi za tako korenite spremembe družinskega prava, kakršne je Državni zbor predvidel z novelo ZZZDR, so zato lahko kvečjemu ideološke in politične, ne pa ustavnopravne narave. Tega se po trdnem prepričanju Koalicije 'Za otroke gre!' Ustavno sodišče dobro zaveda. Zato zahtevne in vrednostno občutljive zadeve, kakršna je bila npr. odločba št. U-I-425/06, praviloma rešuje zadržano in se ne poslužuje zelo visoke stopnje ustavnosodnega aktivizma, ki ga očitno pričakuje Državni zbor. Naloga ustavnega sodstva je zagotavljati, da so zakoni in drugi predpisi skladni z Ustavo. V tem okviru mora zagotoviti, da se zakonodajalec – bodisi Državni zbor, bodisi ljudstvo na referendumu – ne giblje onkraj ustavno dopustnega. Nikakor pa ni naloga ustavnega sodstva, da zakonodajalcu predpisuje, kako naj ureja posamezna pravna razmerja znotraj ustavno dopustnega. V okviru širšega sistema zavor in ravnovesij mora Ustavno sodišče zagotoviti praktično izvajanje načela delitve oblasti, pri tem pa paziti na ustrezno zadržanost in ne posegati v pristojnosti zakonodajalca.

Ad. IV. Protiustavnost novele ZZZDR

V kolikor bi Ustavno sodišče menilo (v kar sicer v Koaliciji 'Za otroke gre!' ne verjamemo), da bi bila veljavna ureditev družinskih razmerij, torej ZZZDR in ZRIPS, kljub vsemu zgoraj navedenemu protiustavna, bo moralo v naslednjem koraku ugotoviti, ali sprejeta novela ZZZDR konkretno ugotovljene protiustavnosti odpravlja ali ne, in ali jih odpravlja na ustavnoskladen način.  Državni zbor je namreč vezan na ustavni okvir in ne sme sprejemati neustavnih rešitev. Zgolj v primeru ustavnoskladne odprave protiustavnosti bi bila zavrnitev novele ZZZDR na referendumu neposredni razlog za nadaljnji obstoj protiustavnosti. V tem okviru gre dejansko za predhodno kontrolo ustavnosti zakona, katere posledica pa ni odločitev o veljavnosti ali neveljavnosti zakona, ampak le o dopustnosti zavrnitve referenduma. 

Seveda pa je zgornji korak ustavnosodne ocene dopustnosti razpisa referenduma skrajno hipotetičen. V Koaliciji 'Za otroke gre!' si namreč ne predstavljamo, kako bi ga Ustavno sodišče v praksi sploh izvedlo: glede na to, da Državni zbor ni natančno opredelil vseh pravnih položajev, v katerih naj bi novela odpravlja obstoječo protustavnost, tudi Ustavno sodišče ne more ugotavljati, ali to v resnici počne na ustavnoskladen način.  Ne glede na to pa bomo v nadaljevanju predstavili najbolj očitne argumente, zardi katerih smo prepričani v protiustavnost novele ZZZDR.

Novela ZZZDR kot poskus spremembe Ustave z navadnim zakonom

Pravico do sklenitve zakonske zveze iz 53. člena Ustave treba razumeti v tradicionalnem smislu. Gre za pravico, ki skupaj pripada moškemu in ženski. Pripada sicer vsakemu  posebej, ne glede na njegovo spolno usmerjenost, povsem nediskriminatorno. Te pravice nihče ne more uresničiti samostojno kot posameznik, ampak zgolj skupaj s še eno osebo nasprotnega spola. Da zakonska zveza predpostavlja različnost spolov potrjuje že prvi stavek 53. člena Ustave, ki govori o enakopravnosti, in ne o enakosti zakoncev. Ker Ustava zakonodajalcu nalaga, da zagotavlja enakopravnost zakoncev, je povsem logično, da izhaja iz predpostavke, da zakonca nista enaka. Takšno razumevanje zakonske zveze iz 53. člena Ustave je v skladu z jezikovno in logično razlago. 

Do enakega rezultata privede tudi zgodovinska razlaga 53. člena Ustave, saj so bile v razpravah o njegovi dikciji kakršne koli skupnosti, kjer ne bi šlo za dve osebi različnega biološkega spola, izrecno zavrnjene.  Kot smo nakazali že zgoraj, takšno razumevanje zakonske zveze in z njo izenačene zunajzakonske skupnosti izhaja tudi iz mednarodnih konvencij, ki obvezujejo našo državo ter iz primerjalnega prava človekovih pravic. Poleg tega ustreza ustaljeni pravni praksi v Republiki Sloveniji ter splošnemu razumevanju Ustave s strani ljudstva, na katerega se nanaša. Ob skupni uporabi vseh interpretativnih metod pa takšno razumevanje podpirata tudi sistematična in teleološka razlaga.

Ob primerjavi institutov zakonske in zunajzakonske skupnosti, se tertium comparationis, zaradi katerega jim 53. člen Ustave sploh jamči posebno varstvo države, pokaže v njihovi potencialni odprtosti za novo življenje. Prav potencialna reproduktivna funkcija dveh oseb različnega biološkega spola pojasnjuje, zakaj ju Ustava v 53. in 54. členu  obravnava v povezavi z družino, materinstvom, očetovstvom ter otroki in mladino. To posredno potrjuje tudi določba 2. odstavka 54. člena Ustave, ki zahteva enake pravice za otroke, rojene v zakonski zvezi ali zunaj nje. Država je torej dolžna varovati družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarjati za to varstvo potrebne razmere. Glede na to, da istospolna partnerstva prokreativnega potenciala nimajo, Ustava podobne odgovornosti zanje državi ne nalaga oziroma o istospolnih partnerstvih niti ne govori. Zato je jasno, da pojmov »zakonska zveza« in »zunajzakonska skupnost« istospolnih skupnosti ne vključujeta. Po našem prepričanju je zato protiustavno tudi povezovanje istospolnih partnerstev, ki reproduktivnega potenciala po naravi stvari nimajo, z zakonsko zvezo in zunajzakonsko skupnostjo, ki ga imata zaradi biološke različnosti spolov. Novela ZZZDR skuša odpraviti objektivni in stvarno utemeljeni razlog, moški in ženski biološki spol, zaradi katerega sta obe obliki povezav sploh del ustavne materije.

Objektivni in stvarno utemeljeni razlog, zaradi katerega istospolne skupnosti pri nas ne sodijo v 53. člen Ustave, je utemeljen tudi v institutu priznanja očetovstva, ki je izvedljiv le za moža v zakonski zvezi, ne pa tudi za partnerja/ico istospolne partnerske skupnosti. Ustava v 53. členu uvaja pojma materinstvo in očetovstvo, ki predstavljata skupek odgovornosti in upravičenj, ki nastopijo v primeru rojstva otrok. Enako velja za skupni pojem starševstvo (roditeljska pravica) iz 54. člena Ustave. Različnost spolov in omejenost zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti na dve osebi je tako iz povsem objektivnega in stvarno upravičenega razloga integralni sestavni del zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti iz 53. člena Ustave, ki pa ga novela ZZZDR povsem neutemeljeno skuša odpraviti.

Zaradi navedenega je po našem trdnem prepričanju na mestu zaključek, da je novela ZZZDR protiustavna. Zakon namreč posega in spreminja definicijo oz. institut zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti, ki sta ustavni kategoriji in skladno z Ustavo zamišljeni kot skupnost moškega in ženske. Tak vsebinski poseg v jasno definirano ustavno materijo zgolj z zakonom, brez potrebne večine za spremembo Ustave, pa ni dopusten. Novela ZZZDR po našem trdnem prepričanju predstavlja poskus vsebinske revizije Ustave z navadnim zakonom. Če Ustavno sodišče s pristankom na zavrnitev razpisa referenduma o noveli ZZZDR to dopusti, bo s tem podprlo uveljavitev nevarnega precedensa, skladno s katerim bo pomen uveljavljenih in splošno razumljivih ustavnopravnih konceptov možno spreminjati z navadnimi zakoni in brez preverjanja volje ljudstva.

Za ponazoritev lahko vzamemo kar primer 1. stavka v 1. odstavku 53. člena Ustave, ki določa, da zakonska zveza temelji na enakopravnosti zakoncev. Omenjeni člen denimo nikjer neposredno ne določa, da sta zakonca vedno lahko le dva. Državni zbor bi z novelo ZZZDR lahko načeloma določil, da zakonsko zvezo lahko sklene poljubno število oseb, pa to v jezikovnem smislu ne bi bilo v izrecnem nasprotju z omenjeno določbo 53. člena Ustava. V primeru dopustitve zavrnitve razpisa referenduma o noveli ZZZDR bi Ustavno sodišče dalo legitimnost tovrstni praksi in si otežilo argumentacijski okvir za primer kontrole ustavnosti zakona, ki bi de lege ferenda morebiti skušal odpraviti omejenost zakonske zveze na dve osebi. Tako kot Državni zbor tokrat navaja, da želi odpraviti diskriminacijo istospolno usmerjenih, bi v nekoliko drugačni sestavi v prihodnje utegnil nasloviti morebitno 'diskriminacijo' bi- ali poligamno usmerjenih moških ter žensk v poliandriji  ali celo v poliamoriji . Gre za obliki življenjskih skupnosti, ki ne obstajata zgolj v teoriji, ampak imata privržence, ki pa ta čas (še) niso glasni in vplivni. Verjamemo, da Ustavno sodišče zaradi svoje dolgoročne odgovornosti za ustavni razvoj v Republiki Sloveniji na zavrnitev razpisa referenduma o protiustavni noveli ZZZDR zato ne bo moglo pristati.

V družinskih razmerjih svoboda odraslih ne more biti postavljena pred otrokove koristi

Instituta zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti sta ali bi morala biti v prvi vrsti namenjena prav varstvu pravic in koristi otrok; da poznajo svoje starše in da jih ti vzgajajo in zanje skrbijo. Predmet varstva v družinskih razmerjih de lege lata v prvi vrsti namreč niso odrasle osebe pač pa otroci. To v 53. in 54. členu priznava tudi Ustava. Odrasli v družinskih razmerjih sami po sebi sicer uživajo ustavnopravna jamstva, kot sta svoboda sklepanja zakonske zveze in enakopravnost med zakoncema, vendar pa so pretežnega dela ustavnopravnih varoval deležni le v toliko, v kolikor jih terja njihov starševski položaj. Skladno s tretjim odstavkom 53. člena Ustave so posebne ustavnopravno varovane kategorije namreč družina, materinstvo in očetovstvo, kar implicitno vodi do zaključka, da je v okviru družine ustavnopravno najprej zavarovan položaj otroka; z izrecnim zagotovilom varovanja materinstva in očetovstva je namreč ustavnopravno zaščiteno tako razmerje obeh staršev do otroka kot tudi otrokovo razmerje do obeh staršev. Izhodišče ustavnopravnega varovanja družine je torej spoznanje, da je za otrokov skladni osebnostni razvoj najbolje, da ima ob sebi dobro mamo in dobrega očeta. Ustava s tem implicitno opredeljuje tudi otrokovo največjo korist.  Nenazadnje prav zaradi tega Ustava državo zavezuje k prizadevanju za razmere, v kakršnih bodo otroci mamo in očeta imeli (prim. tretji odstavek 53. člena Ustave). Skupnosti odraslih oseb, ki tega otroku že po naravi stvari ne morejo zagotoviti, novela ZZZDR zato ne bi smela enačiti s skupnostjo, ki to otroku lahko omogoči. Nenazadnje tudi 2. odstavek 3. člena veljavnega ZZZDR določa, da je družbeni pomen zakonske zveze v zasnovanju družine, torej v rojstvu skupnih otrok. Novela ZZZDR bi morala zato predvsem opredeliti konkretne oblike državnega varstva navedenih zaščitenih ustavnopravnih kategorij, ne pa da z odpravo različnosti spolov kot objektivne kvalifikatorne okoliščine skuša predrugačiti naravo in pomen zakonske zveze ter ustavnopravno zavarovanih vrednot materinstva in očetovstva.

V Koaliciji 'Za otroke gre!' smo prepričani, da so prav koristi otrok osnovni razlog in ustavnopravna vrednota, zaradi katere družina kot osnovna celica družbe zasluži in potrebuje posebno varstvo države. Koristi otrok so namreč tudi edini razlog, zaradi katerega zakon lahko določa možne omejitve ali celo odvzem pravice in dolžnosti staršev, da vzdržujejo, izobražujejo in vzgajajo svoje otroke (prim. 1. odstavek 54. člena Ustave). Navedene ustavnopravne razmisleke bi moral imeti zakonodajalec pred očmi pri vsakem preurejanju temeljnih družinskopravnih institutov. Zakonodaja zato ne more biti povsem indiferentna do različnih možnih oblik življenjskih skupnosti, v katerih naj bi odraščali otroci, ampak bi morala slediti temu, kar je skladno s splošnim prepričanjem in najširše sprejetimi vrednotami za otroka v izhodišču najbolje. Nenazadnje takšno razumevanje ponuja tudi sam ZZZDR, ki v 2. odstavku 5.a člen določa, da „starši delajo v otrokovo korist, če zadovoljujejo njegove materialne, čustvene in psihosocialne potrebe z ravnanjem, ki ga okolje sprejema in odobrava (poudarek avtorja) in ki kaže na njihovo skrb in odgovornost do otroka ob upoštevanju njegove osebnosti in želja“.

Sporna novela med drugim uvaja možnost, da otroke posvojijo tudi istospolni (registrirani in neregistrirani oziroma poročeni in neporočeni) pari. Predlagatelji referenduma menimo, da je ta določba protiustavna, saj v celoti zanemari ustavno varovane položaje otrok, pri čemer se sklicuje na 'golo' enakost, ne da bi ta enakost imela za predmet katerokoli od pravic partnerjev v istospolnih zvezah. Državni zbor celo sam priznava, da pravica do posvojitve, še posebej na ustavnopravni ravni, ne obstaja. Posvojitev je namreč predvsem pravno urejen postopek iskanja najboljše možne koristi za otroka, ki bi sicer ostal brez ustreznega družinskega okolja. V tem postopku torej ne gre za pravice odraslih, pač pa za pravni postopek iskanja  koristi za otroka, ki je v danih razmerah najboljša in v katerem med posvojiteljem in njegovimi potomci in posvojencem in njegovimi sorodniki nastanejo enaka razmerja kot med sorodniki.

Novela ZZZDR je tako prezrla, da je raznospolna zveza po svojem bistvu naravni, torej predpravni institut. Vloga prava z ozirom na odnose med ženskami in moškimi ali druge predpravne institute je v tem, da jih formalno prizna ter jim prilagodi pravno in administrativno ureditev, spodbuja njihovo uporabo s strani članov družbene skupnosti, ki to želijo, ter spodbuja prenos prepričanja v njihovo vrednost na bodoče generacije.  Nasprotno pa Državni zbor vsem državljankam in državljanom, ki že imajo otroke ali jih bodo načrtovali kadarkoli v prihodnosti, preko novele ZZZDR sporoča, da je državi popolnoma vseeno, ali imajo otroke in ali te otroke vzgajajo sami ali katerakoli drugi dve osebi istega spola. V takšni paradigmi, ki zakonsko zvezo in zunajzakonsko skupnost pojmuje predvsem kot individualizirano medsebojno razmerje „dveh oseb“, odrasli lahko povsem svobodno oblikujejo in razdirajo partnerstva, od otrok pa se pričakuje, da se temu prilagajajo.  Zato smo v Koaliciji 'Za otroke gre!' trdno prepričani, da se domnevnega uresničevanja enakosti pred zakonom na način, da se odpravi različnost spolov kot objektivni in stvarno upravičeni razločevalni element med raznimi oblikami življenjskih skupnosti, prav zavoljo sedanjih in prihodnjih generacij otrok ne da opravičiti. De facto pravna integracija istospolnih skupnosti v zakonsko zvezo in zunajzakonsko skupnost, še posebej v imenu ustavnega prava, bi namreč pomenila ustanovitev radikalno drugačnega, brezspolnega družbenega instituta brez kakršnihkoli referenc na področju skrbi in vzgoje otrok. 

Čeprav vemo, da družinsko življenje v praksi pogosto ni idealno, to ne bi smel biti razlog, da se država že na normativni ravni odpove zasledovanju najboljše možnosti.  Šlo bi za nedopustno odpravo družbene norme o odgovornem starševstvu, in to na račun nesorazmernih tveganj za otrokove koristi. Vse to pa se odvija pod krinko, kot smo pokazali zgoraj, neutemeljene ustavnopravne retorike odpravljanja diskriminacije na osnovi osebne okoliščine istospolne usmerjenosti. V noveli ZZZDR spremenjeni instituti družinskega prava tako ne le da so v nasprotju z ustavnopravnim pojmovanjem varovanja družine, ampak lahko celo spodkopljejo njegovo bistvo. „Ali je življenje otroka v eni ali drugi, morda tretji ali še kakšni obliki življenjske skupnosti v njegovo največjo korist, je vprašanje, ki je preveč usodno, da bi se z njim lahko igračkali v smislu dokaznega bremena, kot predlagajo zagovorniki pretvorbe družinskega prava. Ne glede na to pa je argument koristi otroka tak, da bo njegovo resnično prepričljivost mogoče oceniti šele ex-post facto, ko bodo posledice pretvorbe – pozitivne ali negativne – že znane“.  Takšno postopanje Državnega zbora je nevarno in meji na pravni voluntarizem. Če pravni cilji in vrednote niso legitimni in usklajeni s pravnim izročilom, s splošno sprejetim vrednostnim sistemom in z načeli pravne države, pravo lahko postane le slepo sredstvo za to, da se z njim uresničuje, ali pa vsaj hoče uresničevati politične cilje, ki so izbrani samovoljno in so družbi vsiljeni.

Vzpostavitev zunajzakonske skupnosti istospolnih parov prekomerno krči zasebnost in svobodo

V Koaliciji 'Za otroke gre!' smo prepričani, da je institut zunajzakonske skupnosti v ustavnopravnem smislu problematičen že po veljavni ureditvi v ZZZDR. Ne vidimo namreč utemeljenih razlogov, da se življenjskim skupnostim ženske in moškega, ki sta v medsebojnem ljubezenskem razmerju in bi bila njuna eventualno sklenjena zakonska zveza veljavna,  predpisuje enake pravne posledice in s tem vsiljuje povsem enak medsebojni pravni režim, kot v primeru, če bi zakonsko zvezo dejansko sklenila. Strinjamo se z opozorili, ki jih je v tem smislu v pritrdilnem ločenem mnenju v zadevi št. U-I-212/10-15 podal ustavni sodnik Zobec. Če dva posameznika želita, da ima njun odnos takšne pravne posledice, kot jih prinaša sklenitev zakonske zveze, jo lahko skleneta ali pa na nek drugačen način nedvoumno izrazita, da želita pravne posledice, kakršne prinaša zunajzakonska skupnosti. V primeru, da takšnih posledic ne želita, pa jima jih država s svojim etatističnim in paternalističnim pojmovanjem družinskega prava ne bi smela vsiljevati.

Z novelo ZZZDR pa je zakonodajalec napravil še korak dlje ter z odpravo različnosti spolov kot predpogoja sklenitve veljavne zakonske zveze implicitno uvedel še istospolno zunajzakonsko skupnost. Gre za nov družinsko pravni institut, ki je precej radikalen in ga – vsaj kar zadeva evropske države – v primerjalnem pravu ne najdemo. Je unikum brez kakršnih koli pozitivnih empiričnih referenc. V Koaliciji 'Za otroke gre!' smo prepričani, da tak institut tudi ni v skladu z Ustavo, saj vzbuja resne pomisleke z vidika varstva pravic zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen Ustave) ter ustavnih jamstev svobode vesti (41. člen Ustave). Omenjeni ustavni določbi namreč zagotavljata, da je posameznikova zasebnost nedotakljiva in da je opredeljevanje in izpovedovanje opredelitev tako v javnem kot v zasebnem življenju povsem svobodno. Kakršnikoli posegi in omejitve omenjenih ustavnih pravic so možni le v toliko, v kolikor bi bilo v skladu z načelom sorazmernosti ter njuno zaradi izvrševanja ustavnih pravic drugih (3. odstavek 15. člena Ustave). Prepričani smo, da takšno vsiljevanje kogentnega režima medsebojnih pravnih posledic istospolnim partnerjem omenjenega testa sorazmernosti ne prestane.

Veljavni ZRIPS, za razliko od sporne novele ZZZDR, vse pravne posledice registriranega istospolnega partnerstva veže na izhodiščno svobodno voljo in zavestno odločitev partnerjev, ki jo izrazita v postopku registracije pred pristojnim državnim organom. Institut istospolne zunajzakonske skupnosti pa takšne demonstracije svobodne volje ne predvideva, ampak jo predpostavlja na podlagi zunanjih znakov dejanskega razmerja med dvema osebama istega spola. Novela ZZZDR s tem izrazito nesorazmerno posega v svobodo in zasebnost tistih, ki morda svoje spolne usmerjenosti ne želijo niti deklarirati niti manifestirati, vseeno pa jo intimno želijo živeti. Če kdo želi, lahko svojo spolno usmerjenost razkrije in izraža navzven, vendar pa pravni red tega od nikogar ne more zahtevati ali pričakovati. Zakonodajalec pa prek instituta zunajzakonske skupnosti mnogim istospolnim parom namerava naložiti prav to breme. 

Vzemimo primer Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (v nadaljevanju ZintPK) , za katerega je tudi sicer značilna precejšnja pravna nedoločnost, zaradi katere smo imeli v preteklih letih resne politične in pravne probleme. Skladno z ZintPK bo upoštevaje novelo ZZZDR treba med družinske člane šteti tudi neregistrirane istospolne partnerje. Omejitve, ki jih ZintPK prinaša za družinske člane na področju sprejemanja daril ter obveznost poročanja o spremembah premoženjskega stanja, bi morale v primeru uveljavitve novele ZZZDR veljati tudi za zunajzakonske istospolne partnerje. V Koaliciji 'Za otroke gre!' se seveda strinjamo, da je treba v zakonodaji zasledovati legitimen cilj preprečevanja korupcije in zagotavljanja integritete tudi v okviru družinskih razmerji, ne verjamemo pa v ustavnost rešitve, da se javne uslužbence in funkcionarje, ki so morda v istospolnih zvezah, pod zastavo boja proti korupciji sili k razkritju okoliščine, da so v istospolni zvezi in kdo je njihov istospolni partner. Kot rečeno, bi bil to nesorazmeren poseg v pravico istospolnih partnerjev do svobode vesti (41. člen Ustave) ter varstva pravic zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen Ustave). V primeru takšne ureditve Komisija za preprečevanje korupcije ne bi opravljala le svoje osnovne naloge pod ZIntPK, ampak bi hkrati v okviru reševanja predhodnega vprašanja de facto ugotavljala tudi morebiten obstoj istospolne zunajzakonske skupnosti javnega funkcionarja. Še več, v kolikor bi funkcionarji dejstvo obstoja istospolne zunajzakonske skupnosti ter s tem tudi zelo verjetno istospolno usmerjenost zamolčali, bi bili lahko celo kaznovani.

Čeprav istospolna usmerjenost dandanes ni tabu, zakonodajalec ne bi smel spregledati, da se istospolno usmerjeni pogosto še soočajo s predsodki in pritiski ne le v širši družbi, ampak tudi v krogu ožjega sorodstva in bližnjega socialnega okolja. Mnogi se s temi težavami morda niso pripravljeni odkrito spopasti, ampak se jim raje izognejo z varovanjem zasebne intime. V Koaliciji 'Za otroke gre!' menimo, da glede na prevladujoče vrednote v slovenski družbi istospolno usmerjenim te svobode ni dopustno odvzeti. Bilo bi neustavno siliti istospolne partnerje v kogentni režim pravnih posledic, ki jih institut zunajzakonske skupnosti prinaša na številnih področjih. Ustavno sodišče je v odločbah št. U-I-425/06 in št. U-I-212/10 sicer presodilo, da je to upravičeno na področju dednega prava. Morda obstaja še kako pravno področje, kjer je to upravičeno, prepričani pa smo, da tega ni mogoče reči na splošno in prav za vsa področja, na katera se raztezajo pravne posledice zunajzakonskih skupnosti, kakor to počne novela ZZZDR.

Če je na tehtnici zasebnost in svoboda istospolno usmerjenih na eni in varstvo šibkejšega partnerja na drugi strani, se ta po našem prepričanju nagiba v smer zaščite zasebnosti in svobode. Če bodo na ravni družbe nekoč povsem odpadli utemeljeni razlogi, zaradi katerih mnogi istospolni partnerji čuvajo svojo intimo in svoje spolne usmerjenosti ne razkrivajo, šele potem bo situacija podobna tisti, v kateri so sicer raznospolni pari. Dokler pa temu ni tako, je treba družinsko pravne posledice istospolne skupnosti vezati na predhodni izrecni izraz svobodne volje istospolnih partnerjev. Opredeljevanja za takšen ali drugačen življenjski stil, ki vključuje tudi svobodo na področju oblikovanja partnerstev ter demonstracijo te svobode širšemu okolju, tudi ni mogoče predpisovati ali omejevati s prisilnimi predpisi, če ta ne predstavlja nevarnosti za ustavne pravice drugih (3. odstavek 15. člena Ustave).

Protiustavnosti iz naslova kršitve načel pravne države, zlasti načela določnosti zakonu

Protiustavnost novele ZZZDR je tudi v tem, da in abstracto izenačuje pravni položaj različnih življenjskih skupnosti dveh oseb, in to ne le v ZZZDR, ampak kar v vseh zakonih.  Težava tega pristopa je, da obstaja vrsta zakonskih določb tako v okviru ZZZDR, kot v okviru različnih področnih zakonov, ki urejajo konkretne pravne posledice zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti, ki so bile določene še predenj je Državni zbor omenjenima institutoma z novelo ZZZDR skušal spremeniti pomen. Državni zbor na ta način tvega, da bodo posamezne pravne posledice nastale tudi na področjih, na katerih jih izrecno ni predvidel, da bodo v posameznih primerih neželene in da bo zaradi tega v praksi prihajalo do težav pri uporabi zakonov.

Če Državni zbor kot zakonodajalec želi, da ima dejstvo, da dve osebi živita v eni od možnih življenjskih skupnostih pravne posledice npr. na področju družinskega ali stanovanjskega prava ali na področju zdravljenja neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo ali na področju protikorupcijske zakonodaje, bi bilo v skladu z načeli pravne države, zlasti z načelom določenosti v zakonu, potrebno konkretne pravne posledice ustrezno zapisati v posamezne zakone in zagotoviti, da te niso kontradiktorne. Državni zbor se je v noveli ZZZDR temu izognil ter v celoti zanemaril vprašanje pravne relevantnosti, ki jo ima spol kot objektivna okoliščina tako na področju družinskega prava, kakor tudi na različnih drugih področjih pravnega urejanja. Pri tem ga niso vodili tehten premislek posameznih zakonodajnih rešitev ter legitimne ambicije po zagotavljanju enakopravnosti spolov, ampak ideologija o enakosti spolov.

Celo pred štiridesetimi leti, v času enopartijske diktature, tedanji zakonodajalec ob pripravi in sprejemanju ZZZDR ni na mah in in abstracto izenačil zakonske zveze in zunajzakonske zveze v vseh zakonih: „Dalj časa trajajoča življenjska skupnost moškega in ženske, ki nista sklenila zakonske zveze, ima zanju enake pravne posledice po tem zakonu, kot če bi sklenila zakonsko zvezo, če ni bilo razlogov, zaradi katerih bi bila zakonska zveza med njima neveljavna; na drugih področjih pa ima taka skupnost pravne posledice, če zakon tako določa.“  Skladno s tem določilom je bila zunajzakonska skupnost v področno zakonodajo vključena s premislekom in od primera do primera ter ni bila vedno in povsod v celoti izenačena z zakonsko zvezo.

Državni zbor z novelo ZZZDR kot rečeno ni izbral takšnega pristopa, ki bi bil skladen z načeli pravne države. Nasprotno. Že v izhodišču se je postavil na zmotno stališče, češ da je sprejeta novela pravzaprav edina ustavnoskladna ureditev družinskih razmerij, ki jo ima na voljo. Gre za nepremišljen pristop, ki ob problemih, na katere smo na več mestih opozorili že zgoraj, prinaša tudi velika tveganja za pravno varnost. Ta se kažejo tako v okviru ZZZDR, kakor tudi v posameznih področnih zakonih, kjer osebna okoliščina spola z vidika pravnih posledic ni irelevantna in obstoječa pravna ureditev to tudi upošteva. Razpravi o teh vprašanjih se je zakonodajalec tekom zakonodajnega postopka v celoti skušal izogniti, tezo o domnevno edino pravilnem abstraktnem in horizontalnem zakonodajnem pristopu pa je izrabil kot alibi za opustitev tehtnega razmisleka. 

To je med drugim privedlo, do kontradiktornih zakonskih določb in protiustavnih pravnih posledic. Za izhodišče nadaljnje obrazložitve lahko vzamemo določbo novele, ki spreminja 1. odstavek 3. člena ZZZDR na način, da omogoča sklenitev zakonske zveze istospolnim parom. Verjetno se vsi strinjamo, da se istospolnim parom po naravi stvari skupni otroci ne morejo roditi. 2. odstavek 3. člena ZZZDR, v katerega novela neposredno ne posega, pa določa, da je družbeni pomen zakonske zveze v zasnovanju družine (torej v rojstvu skupnih otrok). V primeru uveljavitve novele ZZZDR, bi torej člen zakona, ki bi omogočil sklepanje istospolnih zakonskih zvez, le tem tudi (A) bodisi odrekel vsakršen družbeni pomen, bodisi (B) vzpostavil pravno podlago za zahteve istospolnih zakoncev ali zunajzakonskih parov za priznanje dodatnih pravic, na podlagi katerih bi na takšen ali drugačen način lahko zasnovali družino.

Ad A: V Koaliciji 'Za otroke gre!' ne verjamemo, da zakon lahko vzpostavi enakosti tam, kjer je v naravi ni; quod natura non dat, lex non praestat. Če bi Državni zbor hotel biti dosleden in spoštovati načelo enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave, bi moral vztrajati pri tem, da je pomen zakonske zveze v zasnovanju družine in ohraniti različnosti spolov kot predpostavko zakonske zveze. Takšno rešitev podpiramo tudi v Koaliciji 'Za otroka gre!'. V nasprotnem primeru pa bi moral Državni zbor odkrito priznati, da je treba dodatno poseči v ZZZDR in zakonskim zvezam odreči obstoječi zakonsko priznani družbeni pomen. Če je osrednji namen novele ZZZDR omogočiti sklepanje istospolnih zakonskih zvez in vzpostaviti enakost pred zakonom v skladu s 14. členom Ustave, potem je nerazumljivo, da zakon v luči iste ustavne določbe družbeni pomen zadrži zgolj za tradicionalne zakonske zveze? Gre za popolno nedoslednost: če je Državni zbor v resnici želel doseči enakopravnost, potem bi tudi družbeni pomen zakonske zveze moral opredeliti na način, da istospolne zakonske zveze ne bi bile izključene, če pa vztraja pri tem, da je družbeni pomen zakonske zveze v zasnovanju družine, kar kot rečeno podpiramo, pa ne bi smel odpraviti različnosti spolov kot predpogoja sklenitve veljavne zakonske zveze.

Po našem trdnem prepričanju 14. člen Ustave Državnemu zboru ne nalaga dolžnosti, da istospolna partnerstva izenači z raznospolnimi na način, da jih integrira v instituta zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti ter izenači njihov pravni pomen in posledice. Vsekakor pa mu 14. člen Ustave nalaga, da pri novem normativnem urejanju družbenih razmerij ne ustvarja novih neenakosti. Državni zbor pa je v konkretnem primeru, ko gre za istospolne skupnosti, povzročil prav to.

Poleg tega je Državni zbor ubral zakonodajni pristop, s pomočjo katerega ne more institucionalizirati enakosti, lahko pa deinstitucionalizira zakonsko zvezo in tudi zunajzakonsko skupnost, kakršni danes poznamo. Novela ZZZDR namreč oba navedena instituta družinskega prava skuša pojmovno zožiti na funkcijo samouresničitve in varnosti odraslih oseb, ki želijo oblikovati življenjsko skupnost na osnovi medsebojne čustvene povezanosti, medtem ko jima tako Ustava, kot tudi veljavne določbe ZZZDR priznavajo pomen na področju zanovanja družine. V tem smislu je novela ZZZDR v nasprotju z Ustavo in veljavnim zakonom navdahnjena z reduktivno partnersko ideologijo, ki izhaja predvsem iz individualnih želja in interesov odraslih, in bi v primeru uveljavitve po nepotrebnem povečala tveganja za otrokovo korist.

Ad B: Druga, še bolj problematična posledica kontradiktornosti, ki jo prinaša novela ZZZDR, pa je v tem, da odprava različnosti spolov kot predpogoja za sklenitev zakonske zveze v povezavi z možnostjo posvojitve otrok s strani istospolnih parov ter vrsto novih pravnih praznin ponuja podlago za zahteve istospolnih parov po priznanju dodatnih pravic, v smeri zasnovanja družine.

Kako lahko novela ZZZDR odpravlja različnost spolov kot predpogoj za sklenitev zakonske zveze in uvaja možnost posvojitve otrok s strani istospolnih parov, ZZZDR pa v 3. odstavku 4. člena določa, da roditeljska pravica pripada skupaj materi in očetu? Kaj če se otrok rodi dvema ženskama v istospolni zakonski zvezi? Zakon ne ureja potencialnih konkurenčnih starševskih upravičenj očeta otroka na eni strani ter zakonske partnerice matere otroka na drugi strani. 45. člen ZZZDR določa le, da imata zakonca do otrok enake pravice in dolžnosti. Tudi prvo poglavje tretjega dela ZZZDR, ki ureja vprašanje ugotavljanja očetovstva in materinstva, nima nikakršnih določb, ki bi bile uporabne za primere otrok, rojenih v istospolnih zakonskih skupnostih. 86. člen ZZZDR določa, da za očeta otroka, rojenega v zakonski zvezi ali v dobi tristo dni po prenehanju zakonske zveze, velja mož otrokove matere. Bo skladno z novelo ZZZDR torej zakonska partnerica matere otroka veljala tudi za otrokovega očeta? 87. člen ZZZDR določa, da za očeta otroka, ki ni rojen v zakonski zvezi, velja tisti, ki otroka prizna za svojega ali čigar očetovstvo se ugotovi s sodno odločbo. Kakšna bo porazdelitev pravnih upravičenj partnerice otrokove matere na eni strani ter biološkega očeta, ki bo otroka priznal ali dosegel ugotovitev očetovstva s sodno odločbo, na drugi strani?

Ustava v 55. členu govori, da je odločanje o rojstvih „svojih otrok“ svobodno. Upoštevaje novelo ZZZDR pa skladno s 45. členom tega zakona zakonca svobodno odločata o rojstvu „otrok“. Besede „svojih“ v ZZZDR ni več, kar je ob predpostavki, da zakonsko zvezo sestavljata osebi različnega spola, po svoje logično in samoumevno. Vendar pa je Državni zbor z novelo ZZZDR postavil pravno ureditev nad naravno ter s tem tvega, da bo duh dokončno ušel iz stekleničke ter sprožil plaz zahtev po priznanju novih pravic, ki ne le da ne bodo imele opore v naravnemu redu, ampak bodo nevarno izzvale meje, ki jih postavlja kazensko pravo. Razmisleka, kaj to pomeni z vidika veljavnega pravnega reda in prevladujočih vrednot v družbi Državni zbor ni opravil. Sprejemanje zakona po hitrem postopku pa je onemogočilo, da bi bili tudi ljudje ustrezno seznanjeni z dilemami in nevarnostmi, ki jih de lege ferenda prinaša novela ZZZDR.

Kako denimo razumeti določbe Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo (v nadaljevanju ZZNPOB) , kjer je s pojmoma zakonska zveza in zunajzakonska skupnost nedvoumno mišljena raznospolna oblika skupnosti? Skladno s 1. členom ZZNPOB ureja zdravstvene ukrepe, s katerimi se ženski in moškemu pomaga pri spočetju otroka in se jima tako omogoči uresničevati svobodo odločanja o rojstvih svojih otrok. Skladno z 2. odstavkom 5. člena sta do postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo (OBMP) upravičena moški in ženska, ki živita v medsebojni zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti, in ki glede na izkušnje medicinske znanosti ne moreta pričakovati, da bi dosegla zanositev s spolnim odnosom, in jima ni mogoče pomagati z drugimi postopki zdravljenja neplodnosti. Zakonodajalec ni opravil razmisleka, ali bo v luči odprave spola kot predpostavke veljavne sklenitve zakonske zveze prišlo do zahtev po spremembi kroga upravičencev do OBMP. Sicer je za sedaj jasno, da je ZZNPOB namenjen zdravljenju neplodnih raznospolnih parov, vendar je povsem utemeljeno pričakovati, da bi v primeru uveljavitve novele ZZZDR prišlo tudi do zahtev po spremembi namena ZZNPOB. Tako kot zagovorniki novele potrebo po izenačitvi istospolnih zvez z raznospolnimi utemeljujejo s 14. členom Ustave, bodo v naslednjem koraku, ob sklicevanju na isti člen Ustave, lahko zahtevali tudi možnost oploditve žensk v istospolnih zvezah, čeprav je jasno, da ne gre za ustavno pravico, ampak za postopek zdravljenja neplodnosti raznospolnih parov.  V določenih krogih te zahteve že dlje časa obstajajo. Ljudstvo jih je v letu 2001 na referendumu sicer zavrnilo, a prizadevanja za spremembo namena in kroga upravičencev OBMP s strani nekaterih političnih in interesnih skupin tečejo dalje. 

Če bo pravni red z novelo ZZZDR prezrl naravne razlike med obema spoloma, lahko v naslednjem koraku povsem utemeljeno pričakujemo zahteve s strani moških, ki se bodo z vidika možnosti za rojstvo lastnega otroka v primerjavi z ženskami počutili diskriminirane. Veljavni 7. člen ZZNPOB sicer določa, da do OBMP ni upravičena ženska, ki namerava otroka po rojstvu odplačno ali neodplačno prepustiti tretji osebi (nadomestno materinstvo). Toda, ali ta določba še sodi v ustavnopravni red, kjer naravne omejitve, ki nam jih postavlja spol kot objektivna okoliščina niso nad pravom, ampak so mu podrejene?

Kršitve osebnostnih pravic otrok

Vse navedene dileme, ki jih sproža novela ZZZDR, postavljajo vrsto vprašanj tudi za prihodnost varovanja pravice do poznavanja svojega izvora, ki je varovana s 35. členom Ustave. Varuje jo tudi 7. člen Konvencije o otrokovih pravicah (v nadaljevanju KOP) , ki določa, da ima otrok po možnosti pravico, da pozna svoje starše in da le-ti skrbijo zanj ter da ohranja svoja družinska razmerja in svojo identiteto brez nezakonitega vmešavanja (7. člen in 8. člen).  Ta jamstva implicirajo, da država prizna in podpira trajno življenjsko skupnost ženske in moškega, pri nas torej zakonsko zvezo in zunajzakonsko skupnost, ki sta edini, ki skušata v osebah raznospolnih partnerjev, matere in očeta, združiti biološko, socialno in pravno dimenzijo starševstva. Največji družbeni pomen obeh institutov je prav v tem, da skušata vsakemu otroku takoj zagotoviti navzočnost, skrb in odgovornost dveh oseb različnega spola, ki sta omogočila njegovo rojstvo, v primeru kasnejše smrti enega ali obeh staršev pa tudi ustrezna dednopravna in druga socialna upravičenja. S tega vidika gre pri zakonski zvezi in pri zunajzakonski skupnosti, kakor tudi pri veljavni ureditvi postopka posvojitve za institute, ki v največji meri skušajo realizirati otrokove osebnostne pravice in so v normativnem in praktičnem smislu verjetno najpomembnejše varovalo teh pravic.  Le te je po mnenju Koalicije 'Za otroke gre!' v primerih, ko otroci odraščajo v okviru istospolnih partnerstev, bistveno težje zagotoviti. »Stalni ugovor, da tudi sicer številni otroci ne odraščajo v idealnih družinah, tega ne more spodbiti«.

Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-30/12-12, dne 18. 10. 2012, poudarilo, da iz pravic osebnostnih iz 35. člena Ustave za posameznika izhajata upravičenji, da vsakdo pozna identiteto svojih naravnih staršev in da s tožbo ustvari pravno priznano starševsko razmerje med seboj in naravnimi starši. Pravica do poznavanja svojega izvora ne preneha niti po smrti domnevnega očeta. Skladno s 95. členom ZZZDR se pravila o ugotavljanju očetovstva primerno uporabljajo tudi za ugotavljanje materinstva. Pravici do poznavanja lastnega izvora zato ne morejo stati na poti niti druge okoliščine, ki bi izhajale iz zgoraj omenjenih primerov, ki jih nakazuje novela ZZZDR s tem, da ponuja podlago za zahteve po dodatnih pravicah, skladno s katerimi bi posamezna zakonska ali zunajzakonska istospolna partnerja prišla do otroka.

Nenazadnje je Ustavno sodišče v zadevni odločbi izrecno poudarilo, da interesi otroka, varovani s 35. členom Ustave, pretehtajo nad interesi pravne varnosti in potrebo po varovanju trajnosti obstoječih družinskih razmerij. V tem smislu smo v Koaliciji 'Za otroke gre'! prepričani, da so jamstva, ki jih 35. člen Ustave zagotavlja otrokom, močnejša od interesov odraslih. Ti sicer v okviru razpoložljivih pravnih institutov lahko poljubno urejajo medsebojna razmerja, vendar pa pravni red ne sme dopustiti, da bi v imenu svojih interesov in želja po starševstvu ogrožali uresničevanje pravice otroka, do poznavanja svojega izvora. V tem smislu bi moral pravni red pravice otroka iz 35. člena Ustave tudi učinkovito ščititi in zagotoviti takšno ureditev družinskih razmerij, ki bodo to podpirala, ne pa da prek novele ZZZDR počne prav nasprotno.

Utemeljenost naših stališč izhaja tudi iz primerjalnega prava. EKČP denimo v primeru X. Y. in Z. proti Združenemu kraljestvu ni ugotovil kršitve 8. člena EKČP s strani britanskih pristojnih organov, ki so zavrnili registracijo transseksualne ženske kot očeta otroka, ki ga je rodila s pomočjo biomedicinsko oploditve. S tem je posredno potrdil, da bi bila morebitna registracija socialnega očeta otroka kot njegovega biološkega očeta pravzaprav poseg v pravico otroka do poznavanja lastne identitete, saj v tem primeru otrok ne bi imel nikakršne možnosti za seznanitev s pravimi informacijami glede svoje identitete. Sodišče je s tem odločilo, da pravica do spoštovanja zasebnosti in družinskega življenja ni uporabna v transseksualnih odnosih in je potrdilo odločitev Združenega kraljestva, da je le biološki oče lahko priznan kot oče otroka, ne pa ženska transseksualka, ki je sicer otrokova biološka mati, a v njunem odnosu igra vlogo socialnega očeta.

Zelo podobno je tudi stališče nemškega Ustavnega sodišča, ki je v zadevi št. 3295/07 odločilo, da je upravičeno otrokom dodeliti njihove biološke starše tako, da njihov izvor ni v nasprotju z biološkim materinstvom in biološkim očetovstvom. S tem je zagotovljeno, da ima otrok, četudi njegovi starši pred ali po njegovem rojstvu spremenijo spol, v pravnem smislu v vsakem primeru tako mamo kot očeta.  

Družinska razmerja so torej lahko bistveno kompleksnejša, kot si očitno to predstavlja Državni zbor. Sporočilo judikature, ki jo ponuja primerjalno pravo je, da je otroke v okviru družinskih razmerij v pravnem smislu potrebno obravnavati kot samostojne osebe, ki imajo – izhajajoč iz zasledovanja otrokove koristi – tako v mednarodnem kot v nacionalnem pravu tudi lastne vsebinske in procesne pravice. Kadar te pravice pridejo v konflikt s pravicami njihovih bioloških, pravnih ali socialnih staršev, pa je praviloma potrebno prednost dati otrokovim pravicam. Tako je na mestu sklep, da je de lege ferenda z vidika otrokovih koristi potrebno krepiti zavedanje o otrokovih lastnih pravicah, med katerimi je tudi pravica do poznavanja identitete, in jim v okviru družinskih razmerij – tako na normodajni ravni, kot v okviru sodnih ali upravnih postopkih – dajati prednost pred pravicami in svoboščinami odraslih. Odgovornost države na področju urejanja družinskopravnih razmerij se zato ne more izčrpati že z zagotavljanjem svobode na področju razvoja posameznikove osebnosti prek vstopanja v različne oblike partnerskih razmerij, ampak mora ob tem skrbeti tudi za ustrezno krepitev odgovornega starševstva. Na tem področju pa novela ZZZDR ne odpravlja nikakršnih protiustavnosti, pač pa z ozirom na veljavni pravni red ne le, da ne prinaša nikakršnega napredka, ampak predstavlja celo korak nazaj.

Več kot očitno je, da Državni zbor vseh možnih praktičnih posledic svojega poseganja v družinska razmerja ni premislil. Pravica otroka, da pozna svoje starše bo lahko povsem izvotlena, če bo otrok npr. odraščal v zakonski ali zunajzakonski istospolni skupnosti, v kateri mu partnerja ne bosta razkrila njegovega izvora (morda tudi zaradi protipravnega načina 'pridobitve' otroka). Zanemaril je določbo tretjega odstavka 53. člena Ustave, ki državi nalaga, da varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarja za to varstvo potrebne razmere. Ta pa po trdnem prepričanju Koalicije 'Za otroke gre!' ponuja zelo jasen odgovor na zgoraj zastavljeno vprašanje konkurenčnih upravičenj iz naslova naravnega in funkcionalnega starševstva. Kot smo že pojasnili, namreč sledi tradicionalnemu pojmovanju družine, kjer so medsebojna razmerja članov po naravi stvari bolj jasna, trajna in stabilna, medtem ko novela ZZZDR spreminja družinskopravne institute na način, da uvaja nove, ki elementov jasnosti, trajnosti in stabilnosti nimajo. Posledice takšnega pristopa so nepredvidljive, vsekakor pa bi jih na takšen ali drugačen način morala reševati upravna in sodna praksa. 

Kršitev pravice do ugovora vesti

Novela ZZZDR krši tudi 46. člen Ustave, skladno s katerim bi Državni zbor ob sprejemu zakona, ki je v očitnem nasprotju z verskimi prepričanji pripadnikov najbolj razširjenih veroizpovedi v Sloveniji, moral razmisliti o možnosti učinkovitega uresničevanja pravice do ugovora vesti. S trenutkom uveljavitve novele bi se za zaposlene na različnih področjih namreč spremenilo njihovo dosedanje delo na način, ki ni skladen z njihovim verskim ali moralnim prepričanjem. Najbolj tipičen primer takšnih uslužbencev so matičarji in zaposleni na centrih za socialno delo. Zakonodajalec bi moral to upoštevati in se na podlagi resnega premisleka odločiti, ali velja zadevne spremembe družinske zakonodaje pospremiti tudi z ustrezno zakonsko ureditvijo ugovora vesti za posamezne poklice. To nalogo je v celoti opustil in s tem verjetno marsikomu otežil ali onemogočil normalno nadaljnje odpravljanje dosedanjega dela ter s tem povsem izvotlil pomen 46. člena Ustave.

V primeru pristanka na zavrnitev razpisa referenduma, ki edini še lahko prepreči uveljavitev vseh navedenih in nenavedenih protiustavnosti, bi odgovornost za to neposredno prevzelo tudi Ustavno sodišče. Zato verjamemo, da na zavrnitev razpisa referenduma ne bo pristalo in da tako ne bo preprečilo, da o teh dilemah steče široka družbena razprava. Prepričani smo, da morajo biti ljudje seznanjeni z vsemi kratkoročnimi in srednjeročnimi nevarnostmi, ki jih novela ZZZDR prinaša. Zato je tudi povsem prav, da v danih razmerah v končni fazi zakonodajnega postopka vlogo zakonodajalca prevzame ljudstvo in o uveljavitvi novele ZZZDR odloči na referendumu.

Ad. V. (Ne)sorazmernost morebitnega posega v pravico do referenduma

V primeru, da bo Ustavno sodišče vendarle presodilo, da so vse določbe, ki jih horizontalno spreminja novela ZZZDR protiustavne, in da novela te protiustavnosti odpravlja na ustavnoskladen način (v Koaliciji 'Za otroke gre!' iz zgoraj navedenih razlogov v to sicer ne verjamemo), potem bo  v okviru zadnjega koraka ustavnosodne ocene dopustnosti razpisa referenduma moralo izvesti še strog test sorazmernosti. Ustavno sodišče si je že z odločitvijo v zadevi št. U-I-47/94 z dne 19.1.1995  naložilo, da je v okviru presoje ustavne dopustnosti referenduma treba oceniti, ali bi bile z odložitvijo uveljavitve ali zaradi zavrnitve zakona res prizadete tako pomembne ustavne pravice, da bi bilo zaradi tega dopustno poseči v ustavno pravico do referendumskega odločanja.  Gre torej za tehtanje, katerim ustavnim vrednotam je v konkretnem primeru potrebno dati prednost.

Ad V. a. Morebitna prepoved referenduma ne bi zasledovala legitimnih ciljev

V okviru testa sorazmernosti se kot prvo zastavlja vprašanje legitimnih ciljev, ki bi Ustavno sodišče lahko vodili do odločitve o prepovedi zakonodajnega referenduma o noveli ZZZDR.  Argumenti, ki jih zagovorniki sprejete novele navajajo v podporo svojih stališč, so pravzaprav enaki argumentom iz obdobja razprav o Družinskem zakoniku in v glavnem zasledujejo tri medsebojno povezane cilje; prvi se opira na tezo o zaščiti manjšine, češ da o njenih pravicah večina ne sme odločati na referendumu, drugi govori o zaščiti javnega interesa, tretji pa straši pred javnim diskurzom v okviru predreferendumske kampanje, v katerem naj bi zlasti nasprotniki novele ZZZDR, tudi po prepričanju Vlade Republike Slovenije, spodbujali k neenakopravnosti na podlagi spolne usmerjenosti ter širili nestrpnost in razpihovali sovraštvo.  V Koaliciji 'Za otroke gre!' odločno zavračamo legitimnost vsakega od navedenih ciljev.
Ne večina o pravicah manjšine, ampak večina o varstvu nemočnih otrok na predlog šibkejšega v političnem procesu

Predlagateljev argument, češ da bo na referendumu večina odločala o pravicah manjšine, po prepričanju Koalicije 'Za otroke gre!' v vsebinskem smislu izhaja iz napačnih predpostavk. Istospolne skupnosti po nobenem mednarodnem dokumentu nimajo priznanega statusa manjšine, ki bi morala biti deležna posebnega varstva. Če pa govorimo o manjšini, ki je potrebna posebnega varstva, pa smo že zgoraj izčrpno utemeljili, da manjšino v konkretnem primeru predstavljajo otroci in ne istospolno usmerjeni odrasli. Referendum zato predstavlja demokratično sredstvo, da večina zavaruje manjšino – otroke, ki so sicer nemočni, saj v demokratičnem procesu in pri uresničevanju pravic (še) ne morejo sodelovati. Referendum bi pomenil uresničitev ne le pravice do zakonodajnega referenduma iz 90. člena in pravice do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev iz 44. člena Ustave, ki sta eni od najbolj temeljnih demokratičnih in ustavnih pravic, ampak tudi izpolnitev dolžnosti varstva otrok, družine in materinstva, ki jo državi nalaga Ustava v 53. členu.

Argument, da bi večina odločala o pravicah manjšine, je tudi sicer izrazito politično nekorekten in zavajajoč. Pojem večine namreč predstavlja kot moč oziroma prevlado, čeprav se v konkretnem primeru nanaša na šibkejše v političnem procesu. Novelo ZZZDR namreč podpira vladajoča koalicija v državnem zboru, pobudnik zahteve za razpis naknadnega zakonodajnega referenduma pa je Koalicija 'Za otroke gre!', ki jo sestavljajo civilno družbene organizacije ter državljanke in državljani brez vzvodov politične moči.  Pobudniki referenduma predstavljamo šibkejšo stran tudi v smislu možnosti za javno delovanje, saj ima vladajoča koalicija in njej naklonjene organizacije mnogo več in boljše možnosti predstavljanja svojih stališč v javnosti ter tudi proračunska sredstva v ta namen, ki jih v Koaliciji 'Za otroke gre!' nimamo. Da predstavljamo šibkejšo stran z ozirom na možnosti posredovanja svojih stališč javnosti, potrjuje tudi izrazita naklonjenost največjih množičnih medijev v državi, ki jo ob tej temi uživajo zagovorniki interesov istospolno usmerjenih  ter finančna podpora iz davkoplačevalskih virov, ki so je organizacije istospolno usmerjenih, za razliko od Koalicije 'Za otroke gre!', že vrsto let deležni s strani različnih državnih institucij .

Institut referenduma v rokah manjšinskih političnih in interesnih skupin namreč funkcionira kot nekakšna pravica veta.  Na referendumu ne bo večina odločala o pravicah manjšine, ampak bo šlo za preverjanje skladnosti razumevanja zakonske zveze, družine in otrokovih koristi s strani vladajoče koalicije na eni in s strani volilnega telesa na drugi strani. Šlo bo skratka za vprašanje uspeha ali neuspeha veta šibkejših v političnem procesu. Kot bi se lahko izognili že referendumu o Družinskem zakoniku, bi se tudi referendumu o noveli ZZZDR zlahka izognili „če bi v najširšem političnem procesu, ki ne vključuje le političnih strank, ampak tudi civilno družbo, prevladal korekten politični dialog na temelju strpnosti in iskanja kompromisov, ki bi vsaki od udeleženih političnih in interesnih skupin omogočil vsaj minimalno uresničitev njenih interesov“ . Tako pa se je vladajoča koalicija vedla, kakor da lahko počne kar hoče ne glede na legitimne in utemeljene interese, ki so jih je izpostavljali ne le člani Koalicije 'Za otroka gre!', ampak tudi mnogi drugi. Privedla je do tega, da je logika moči in hitrosti prevladala nad logiko argumentov in s tem svoje vsiljene posege v temeljne institute družinskega prava na našo veliko žalost izpostavila testu legitimnosti, ki ga v tej fazi lahko opravi le še ljudstvo na referendumu. Ob tem je zelo zanimivo, da se stranke, ki so dobile večino glasov na zadnjih parlamentarnih volitvah bojijo ljudskega glasovanja.

Interesi istospolnih skupnosti niso nujno tudi javni interes

Nadalje zavračamo tudi navedbe nasprotnikov referenduma, češ da je v nasprotju z javnim interesom, da določila številnih zakonov izključujejo registrirane in neregistrirane istospolne partnerje in da je zato potrebna izenačitev istospolnih parov z zakonci in zunajzakonskimi partnerji. Res je sicer, da morajo biti pravne posledice registriranih istospolnih partnerstev urejene v posameznih področnih zakonih, nikakor pa ni potrebno, da bi bile različne oblike življenjskih skupnostih z novelo ZZZDR in abstracto izenačene. Prepričani smo, da potencialno nevarnost za javni interes predstavlja prav nepremišljeno preurejanje temeljnih družinskih razmerij s strani Državnega zbora ter njegovo nasprotovanje, da v konkretnem primeru vlogo zakonodajalca prevzame ljudstvo na referendumu. Navedli smo že, da razlikovanje različnih vrst življenjski skupnosti glede na njihov namen in pomen ne more biti a priori diskriminatorno. Razlikovanje je dopustno, če za to obstaja utemeljen razlog, ki je objektiven in stvarno upravičen. Takšen razlog po našem prepričanju po naravi stvari predstavlja izhodiščna reproduktivna funkcija zakonske in zunajzakonske zveze, pa tudi specifična materinska in očetovska vloga v družini. Če je kaj v javnem interesu, o katerem govori predlagatelj, je to prav ustrezno zaščiten pravni položaj življenjskih skupnosti, iz katerih naša družbena in politična skupnost črpa potencial za svoj nadaljnji obstoj.

Po našem prepričanju obstajata dva medsebojno različna, a komplementarna načina prizadevanj države za uresničevanje otrokove koristi v okviru družinskih razmerij. Prvi je preventivne narave in predstavlja zaščito, ohranjanje in trajnost družbenih institutov, ki sta se tekom zgodovine in menjavanja generacij izkazala kot dobra za otroke, torej heteroseksualne zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti. Drugi predstavlja korektiv prvemu, je kurativnega značaja in obsega skupek pravnih, socialnih in drugih vsebinskih in postopkovnih jamstev, ki jih država zagotavlja vsakemu otroku ne glede na njegove osebne okoliščine in osebne okoliščine njegovih staršev. Zgolj preko hkratnega prizadevanja v okviru obeh navedenih načinov je možno maksimizirati dobrobit sedanjih in prihodnjih generacij otrok. Večji je uspeh v okviru prvega, manjša je potreba  po prizadevanjih v okviru drugega načina. Država prizadevanj v okviru prvega, preventivnega načina na normativni ravni ne bi smela opuščati. Čeprav se otroci ne rodijo v vseh zakonskih zvezah in zunajzakonskih skupnostih, bi morala zasledovati cilj, da čim več otrok odrašča v razmerah, ki so zanje v izhodišču najboljše, torej ob dobri mami in dobrem očetu. Čeprav bi bili mnogi istospolni pari lahko skrbni starši, pa otroku ne morejo biti hkrati oče in mati. Zato nikakor ne more biti v javnem interesu, da se z uveljavitvijo novele ZZZDR država prvemu načinu že na normativni ravni odreče. Prav tako ne more biti v javnem interesu morebitna dopustitev zavrnitve razpisa referenduma, ki navedeno edini še lahko prepreči.

Očitek razpihovanja sovraštva v funkciji poskusa preventivnega utišanja drugače mislečih

Posebej odločno pa v Koaliciji 'Za otroke gre!' zavračamo argument, češ da je referendum nedopusten, ker je že sama pobuda za zbiranje podpisov za vložitev zahteve za razpis referenduma spodbuja k neenakopravnosti, referendumska kampanja pa bi spodbudila razpihovanje sovraštva na podlagi spolne usmerjenosti. Takšno stališče je dne 26. 3. 2015 zavzela tudi Vlada. 

Zelo nenavadno je, da celo vlada s svoje pozicije  politične moči izraža strah pred argumenti nasprotnikov novele ZZZDR, Koaliciji 'Za otroke gre!' pa pod pretvezo zavzemanja za ustavne vrednote skuša podtakniti razpihovanje nestrpnosti ter spodbujanje in odobravanje diskriminacije ter sovraštva in nasilja. Takšnega odnosa ne moremo sprejeti; je nedemokratičen, izhaja iz predpostavke predlagateljeve vsevednosti in temelji na doktrini preventivnega izločevanja nasprotno mislečih iz političnega diskurza in civilnodružbenega življenja. 

Širjenje bojazni pred spodbujanjem k neenakopravnosti in sovraštvu na podlagi spolne usmerjenosti je po našem prepričanju predvsem izraz zadrege, v kateri so se podporniki zadevne novele ZZZDR znašli zaradi pomanjkanja vsebinskih argumentov v prid preoblikovanju temeljnih institutov družinskega prava. To dokazuje dejstvo, da Državni zbor ne zna navesti niti vseh konkretnih zakonov, kje šele vseh njihovih konkretnih členov, ki jih novela ZZZDR spreminja. Poleg tega je koalicija v zadregi, saj 'revolucije', s kakršno sedaj pristopa do družinskega prava, ni imela v svojem volilnem programu in zato zanjo s strani ljudstva nima nikakršnega mandata. Družinski zakonik, ki je vseboval manj radikalne posege v družinska razmerja, kot tokratna novela, pa je bil na referendumu v letu 2011 gladko zavrnjen. Vladajoča koalicija in drugi podporniki novele ZZZDR imajo torej vrsto razlogov, da se javni razpravi in referendumski kampanji po možnosti izognejo. 

V Koaliciji 'Za otroke gre!' smo prepričani, da so bojazni pred razpihovanjem sovraštva odveč. Že v času javnih razprav o Družinskem zakoniku smo glavni akterji nastopali spoštljivo in z vsebinskimi argumenti. Pravico do svobode izražanja iz 39. člena Ustave, pravico do zbiranja in združevanja iz 42. člena Ustave ter druge pravice smo vedno uresničevali na zakonit način, in nismo posegali v osebnostne pravice iz 35. člena Ustave ter druge ustavne pravice tistih, ki mislijo drugače. V Koaliciji 'Za otroke gre!' smo globoko prepričani, da se tako kampanja kot tudi samo glasovanje, vsaj z naše strani – enako kot že v letu 2012 – tudi tokrat lahko izvede na povsem kulturen in civiliziran način. Tudi takrat se strahovi pred razpihovanjem sovraštva, ki jih širijo Vlada in ostali podporniki novele ZZZDR, niso uresničili.

Noben član Civilne iniciative za družino in pravice otrok in noben član sedanje Koalicije 'Za otroke gre!' do danes zaradi domnevnega širjenja sovražnega govora ali drugih posegov v priznane človekove pravice ni bil niti kazensko preganjan kaj šele obsojen. Prav tako ni bilo vložene nobene odškodninske tožbe. Res pa je, da smo kljub strokovnosti in spoštljivosti že leta s strani dela politikov, medijev in civilne družbe stigmatizirani in tarča sovražnega govora.  Kdo je žrtev sovražnega govora in homofobije je nazorno pokazala že Parada ponosa leta 2011, na kateri so tedanji zagovorniki Družinskega zakonika nosili transparente polne žaljivk in omalovaževanja verskih in drugih čustev takrat najbolj izpostavljenih nasprotnikov Družinskega zakonika.  Očitno je, da se Vlada in ostali podporniki novele ZZZDR zatekajo k pavšalnim diskvalifikacijam, ki skušajo žrtev prikazati kot krivca, s čimer pa ne le da ne pripomorejo k odpravi diskriminacije, za katero si domnevno prizadevajo, ampak spodbujajo diskriminacijo in stigmatizirajo nas in vse tiste, ki si upajo izraziti drugačno, čeprav – kot kažejo javnomnenjske raziskave – večinsko mnenje. 

Ne glede na navedeno, pa se v Koaliciji 'Za otroke gre!' ne bomo pustili ustrahovati. Ne moremo pristati na to, da bi o ureditvi družinskih razmerij v Sloveniji namesto na osnovi argumentov odločali na podlagi strahu.  V kolikor bi Ustavno sodišče zaradi bojazni dopustilo zavrnitev razpisa referenduma, bi s tem prevzelo odgovornost za neposreden poseg v vrsto ustavnih pravic, vključno s svobodo govora. S tem bi Koaliciji 'Za otroke gre!', ki se ji je pridružilo 80.518 državljank in državljanov, ter vsem somišljenikom odreklo enakopraven status sodelujočega v javni razpravi, torej status tistega, katerega argumente je potrebno obravnavati z resnostjo in spoštovanjem.

Ad V. b. Prepoved referenduma ni primeren, in ni nujen ukrep za dosego izbranih ciljev 

Naslednji korak v okviru testa sorazmernosti je ocena, ali zavrnitev prepovedi referenduma predstavlja primeren in tudi nujen ukrep za zaščito ustavnih vrednot, ki so na tehtnici v primeru neuveljavitve novele ZZZDR. Argumente, zakaj zavrnitev razpisa referenduma ne more bi primeren, nujen ukrep smo podali že v vlogi z dne 2. 4. 2014. Opozoriti pa velja še, da bi Državni zbor moral natančno vedeti, da bo tako zaradi vsebine zakona, kakor tudi zaradi načina njegovega sprejemanja po hitrem postopku, naposled soočen s pobudo za razpis referenduma; nenazadnje so bile na referendumu o Družinskem zakoniku leta 2012 zavrnjene bistveno manj radikalne rešitve, kot jih prinaša novela ZZZDR. Kljub temu pa ni naredil prav nič, da bi se referendumu izognil; vsebinskega kompromisa ni iskal, rednemu zakonodajnemu postopku pa se je izognil. Zakaj? Po našem trdnem prepričanju predvsem zato, ker se je zanašal na spremenjeni 90. člen Ustave, ki navidezno otežuje možnosti za uspeh predlagatelja referenduma v pričujočem postopku ustavnosodne ocene dopustnosti razpisa referenduma. Takšno ravnanje Državnega zbora, o katerem smo sicer izčrpno govorili že v vlogi z dne 2. 4. 2015, kaže na namerno izogibanje referendumskemu odločanju, kar pa pomeni zlorabo zakonodajne pristojnosti, ki mu v pričujočem postopku pred Ustavnim sodiščem ne bi smela prinesti uspeha.  Državni zbor je imel veliko možnosti, da bi cilje, ki jih zasleduje v zvezi z ureditvijo različnih pravnih položajev istospolnih partnerjev, dosegel na drugačen način, brez posega v ustavno zajamčeno pravico do referendumskega odločanja. Vendar se je zanašal, da bo naposled svoje dosegel ne glede na izid postopka pred Ustavnim sodiščem. Nenazadnje je za uspeh referenduma potrebno izpolniti zahtevni pogoj iz novega 90. člena Ustave, skladno s katerim je zakon na referendumu zavrnjen le, če proti njemu glasuje vsaj petina vseh volivcev. Tveganje neuspeha je torej v celoti na predlagatelju referenduma.

Ad V. c. Test proporcionalnosti tehtnico nagne v prid referendumskemu odločanju

V Koaliciji 'Za otroke gre!' smo prepričani, da ustavnopravne vrednote, ki jih je Državni zbor nanizal v podporo Sklepa o zavrnitvi razpisa referenduma, tudi če bi njegove navedbe držale – pa ne držijo – tehtnice ne morejo nagniti v prid posega v ustavno pravico do referendumskega odločanja. Ni namreč prepričljivo dokazal, da bi morebitni referendum neposredno prizadel katero od pravic, ki jih jamči Ustava. Svojo argumentacijo je v glavnem zgradil na potrebi po zagotavljanju načela enakopravnosti pred zakonom, pri čemer ni navedel prepričljivih ustavnopravnih razlogov za splošno in generalno izenačevanje različnih življenjskih skupnosti v okviru družinskopravnih razmerij. Ni dokazal, da bi bilo obstoječe razlikovanje istospolnih in raznospolnih življenjskih skupnosti v okviru družinskopravnih razmerij kakorkoli samovoljno in arbitrarno. Del argumentacije, ki jo ponuja Vlada in meri na zastraševanje pred razpihovanjem sovraštva s strani Koalicije 'Za otroke gre!' v okviru referendumske kampanje, pa je – po zgledu 'preventivnega napada' iz mednarodne varnostne politike – utemeljen na nevarni logiki 'preventivne izključitve' drugače mislečih. Prav bi bilo, da Ustavno sodišče ta del argumentacije še posebej odločno zavrne.

Na drugi strani tehtnice, ki je po našem prepričanju trdno nagnjena v prid dopustitve zakonodajnega referenduma o noveli ZZZDR so ustavna pravica do referendumskega odločanja (90. člen Ustave), pravica do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev (44. člen Ustave), pravica do zagotavljanja državnega varstva družine, materinstva, očetovstva, otrok in mladine, pa tudi življenjskih oblik zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti (53. člen Ustave) ter pravica do svobodnega izražanja (39. člen Ustave). Na isti strani tehtnice so tudi temeljna ustavna načela, in sicer načelo demokratične in pravne države (1. in 2. člen Ustave) ter načeli suverenosti ljudstva in delitve oblasti na zakonodajno izvršilno in sodno (3. člen Ustave). Dodatno težo dajejo tudi ustavnopravna vrednota in mednarodnopravna zaveza zasledovanja otrokovih koristi v okviru družinskih in drugih pravih razmerij, varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen Ustave) ter svoboda vesti (46. člen Ustave).

Ob preurejanju temeljev družinskopravnih razmerij javno mnenje ni nepomembno

V Koaliciji 'Za otroke gre!' se zavedamo, da so pravzaprav vse ustavne pravice navsezadnje pravice nasproti demokratični večini. Vendar pa pri odločanju o vprašanju, ali določena ustavna pravica obstaja, javno mnenje ni nepomembno. Če gre v resnici za priznanje povsem novih pravic, za kar v noveli ZZZDR zagotovo gre, je pri odločanju o njihovem (ne)priznanju poleg pravnih treba upoštevati vrsto političnih, moralnih, empiričnih in drugih preudarkov, vključno z občo sprejemljivostjo takšne ali drugačne odločitve.  S slednjim pa ima predlagatelj očitno velik problem. Ta se ne kaže le v tem, da zavrača razpis referenduma o noveli ZZZDR, Koaliciji 'Za otroke gre!' pa podtika spodbujanje neenakopravnosti in razpihovanje nestrpnosti, ampak sega veliko globlje.  Omenjeni preudarek obče sprejemljivosti  pravzaprav pozna tudi ZZZDR, ki v 2. odstavku 5.a člena določa, da je za „ravnanje v otrokovo korist“ značilno, da ga tudi „okolje sprejema in odobrava“. Zato je povsem nerazumljivo nasprotovanje referendumu s strani Državnega zbora, ki je šlo tako daleč, da je pobudnikom pripadlo le 4 dni časa za zbiranje podpisov, za pripravo vloge za Ustavno sodišče in sprožitev ustavnega spora pa zgolj 5 delovnih dni. Katero demokratično sredstvo lahko bolje izmeri primernost, ustreznost in sprejemljivost posameznega zakona, kot to zmore zakonodajni referendum?

Referendumi o urejanju družinskih razmerij so del vsakdana v ustavnih demokracijah

Na tem mestu velja opozoriti tudi na zavajajoče poizkuse, da Državni zbor, vlada in drugi podporniki novele ZZZDR referendumsko odločanje o tem zakonu prikažejo kot nekaj nezdružljivega z ustavno demokracijo. Primerjalna analiza namreč pokaže, da referendumsko odločanje o vprašanjih, kot je možnost porok med istospolnimi osebami ali registracije istospolnih partnerstev, del vsakdana zlasti v posameznih državah ZDA. Kot vemo, imajo te dolgo in bogato demokratično tradicijo ter zelo razvit sistem ustavnosodnega varstva pravic posameznikov. Tako je bil denimo novembra 2006 v Koloradu na referendumu s 53% večino zavrnjen zakon o 'skupnih gospodinjstvih', ki bi  istospolnim osebam v medsebojnih razmerjih prinesel praktično vse pravice, ki gredo poročenim, z izjemo pravice do poroke. Identičen zakon pa je bil tri leta kasneje na referendumu v Washingtonu s 53% večino potrjen. V obdobju med letom 1998 in letom 2008 je kar v 31 državah ZDA prišlo do referendumov o ustavni dopustnosti bodisi porok bodisi civilnih partnerstev istospolnih partnerjev.  Zelo podoben našemu primeru pa je bil referendum novembra 2009 v državi Maine; šlo je za naknadni zakonodajni referendum o uveljavitvi zakona, ki je istospolnim osebam prinašal pravico do porok. Volivci so ga s 53% večino zavrnili.  Seveda pa skladno z demokratično tradicijo ZDA v številnih tamkajšnjih državah ostaja odprta tudi pot do referendumov, ki bi odpravili bodisi ustavne bodisi zakonske omejitve, ki v zvezi s sklepanjem porok veljajo za istospolne osebe. Tovrstne referendumske civilne pobude delujejo v Kaliforniji, Koloradu, Oregonu in v državi Maine.  Tudi sicer je razprava o referendumskem odločanju o (ne)izenačevanju istospolnih in raznospolnih skupnosti v ZDA zelo živahna, tako da referendume lahko zanesljivo pričakujemo tudi v prihodnje.

Referendumsko glasovanje o pravnem položaju istospolnih zvez pa nenazadnje tudi v najbolj demokratičnih evropskih državah ni nekaj nepredstavljivega in nesprejemljivega. V Švici, ki je članica Sveta Evrope in tudi podpisnica EKČP, je bilo 5. junija 2005 referendumsko glasovanje o zakonu, ki je uredil registracijo istospolnih partnerstev. Zakon je podprlo 58,03% volilnih upravičencev.  Na Irskem bo referendum o istospolnih porokah letos maja. Vlada in parlament sta pohitela tudi s sprejemanjem zakona, ki istospolnim parom prinaša možnost posvojitve otrok, in to prav zaradi tega, da bodo volivci na referendumu maja letos lahko o obeh vprašanjih hkrati odločali.

Povsem drugače kot na Irskem pa vlada in Državni zbor v Sloveniji na žalost želita referendum po vsej sili preprečiti. Njun namen ni iskanje konsenza, ampak pretentati ljudstvo. Ponavljajo se vzorci iz odboja v letih od 2009 do 2011, ko je bilo odprto vprašanje Družinskega zakonika. Le da se tokrat vse skupaj odvija veliko hitreje, po skrajšanem zakonodajnem postopku in povsem brez kakršnekoli javne razprave. A tako kot je Ustavno sodišče že v letu 2011 dopustilo referendumsko odločanje o Družinskem zakoniku, bi to moralo storiti tudi glede novele ZZZDR.

Morebitno preurejanje družinskih razmerij je v pristojnosti zakonodajalca

Nazadnje pa bo moralo Ustavno sodišče pri sprejemanju končne odločitve glede dopustnosti referenduma o noveli ZZZDR imeti pred očmi tudi načelo delitve oblasti, kot eno pomembnejših ustavnpravnih načel oziroma vrednot. Morebitno protiustavnost zakonodajnih referendumov do posameznih zakonov je na podlagi 21. člena ZRLI že doslej presojalo s precejšnjim nelagodjem. Omenjeni člen namreč Ustavno sodišče tekom zakonodajnega postopka postavlja v vlogo arbitra glede vsebinskih ustavnopravnih vprašanj. Glede na to, da Ustavno sodišče na podlagi Ustave in Zakona o ustavnem sodišču ne vrši preventivne kontrole ustavnosti in zakonitosti, pač pa naknadno, se pri presoji dopustnosti razpisa referenduma na podlagi 21. člena ZRLI giblje po zelo spolzkem terenu in ob prenizki stopnji zadržanosti lahko hitro hitro poseže v zakonodajno pristojnost. Zaradi tega je bila s strani nekaterih ustavnih sodnikov doslej že večkrat postavljena pod vprašaj celo ustavnost 21. člena ZRLI. 

Ustavno sodišče skladno z 90. členom Ustave ter ustavnim zakonom lahko zgolj oceni, ali gre v konkretnem primeru za zakon, ki odpravlja neustavnost. V kolikor ne gre za takšen zakon, ali v kolikor zakon obstoječo neustavnost odpravlja zgolj v sorazmerno majhnem delu, sicer pa ureja še številna druga vprašanja in prinaša praktično nešteto pravnih posledic, ki se jih Državi zbor, kot je razvidno iz magnetogramov sej, na katerih se je obravnaval predlog novele ZZZDR, sploh ni zavedal, pa se slednji ne more zanašati na to, da bo Ustavno sodišče stopilo v službo njegovih političnih interesov ter pod pretvezo odpravljanja neustavnosti, poseglo v zakonodajni postopek in s tem praktično odpravilo pravico do referenduma iz 90. člena Ustave, pravico do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev iz 44. člena Ustave in posledično ogrozilo tudi načelo delitve oblasti iz 2. odstavka 3. člena Ustave.

Kot smo že pokazali, gre v konkretnem primeru za zakon, ki v nobenem primeru se sodi med tiste, ki bi odpravljali protiustavnost in bi bilo zaradi tega predlagani referendum nedopusten. Novela ZZZDR pod pretvezo zagotavljanja enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave skuša v temelju spremeniti družinskopravna razmerja, in sicer na način, da iz njih odpravi spol kot relevantno objektivno okoliščino. To ni nič drugega kot poskus uzakonitve ideologije teorije spola, ki pa ne odpravlja nikakršnih protiustavnosti. Prav tako referendumsko odločanje ne bi bilo usmerjeno proti nikomur. Vprašanje urejanja različnih oblik življenjskih skupnosti, ki so tu osrednjega pomena, nikakor ni nekaj, kar je pravica kakršnekoli manjšine, ampak zadeva vse volivke in volivce v enaki meri. Predvsem pa zadeva otroke, ki pravice do politične participacije nimajo in je zato povsem primerno, da o tem odločijo ljudje na referendumu. Novela ZZZDR, kakršno je sprejel Državni zbor, je tako zaenkrat politično in ne ustavnopravno vprašanje. Njena (ne)uveljavitev mora biti stvar politične presoje zakonodajalca, ki pa ni nujno le Državni zbor, pač pa to vlogo v skladno z 90. členom Ustave lahko prevzame tudi ljudstvo na referendumu.

Takšen zaključek nakazuje tudi ustavna odločba št. U-II-1/11 z dne 14. 3. 2011, ki se nanaša na ustavnost zakonodajnega referenduma o pokojninski reformi. V njej je Ustavno sodišče jasno zapisalo, da za sprejemanje ukrepov nosita vso odgovornost Vlada in Državni zbor in da: „če v to domeno na predlog ustavno kvalificiranega predlagatelja referenduma vstopijo volivci, s tem prevzamejo svoj del odgovornosti za končno odločitev.“ „ustavnopravno pa ti ukrepi niso merljivi in jih prav zato Ustavno sodišče v ustavnosodni presoji ne more upoštevati in tudi ne sme ocenjevati njihove utemeljenosti, ker to ne sodi v njegovo pristojnost. Presoja ustavnosti namreč v nobenem primeru ne pomeni presoje primernosti, koristnosti, potrebnosti ali drugačne ustreznosti zakonske ureditve.“

VI. Sklep

Sovoditelja Koalicije »Za otroke gre!« in pobudnika referenduma prosiva, da nama Ustavno sodišče omogoči izjasnitev o odgovoru Državnega zbora na najin ustavni spor oz. ustavno pritožbo, v kolikor ga bo le ta posredoval Ustavnemu sodišču.

Sovoditelja Koalicije »Za otroke gre!« in pobudnika referenduma predlagava, na  podlagi nedvoumnih argumentov iz osnovnega besedila ustavnega spora oz. ustavne pritožbe, vložene 2. 4. 2015 in te dopolnitve, da Ustavno sodišče odloči, kot je predlagano v vlogi, ki sva jo na Ustavno sodišče naslovila dne 2. 4. 2015 (točka "VI. Predlog").

S spoštovanjem,

Metka Zevnik

Aleš Primc